СЕМИНАР ЭТИХиП
ЭКОНОМИКА * ТЕОРИЯ * ИСТОРИЯ * ХОЗЯЙСТВО и ПРАВО

9-й СЕМИНАР
15 декабря 2005 г.

Владимир Четвернин
ЛИБЕРТАРНО-ЮРИДИЧЕСКАЯ КОНЦЕПЦИЯ ПРАВА
ПАМЯТИ В.С. НЕРСЕСЯНЦА

CТЕНОГРАММА

[Григорий Сапов. Здравствуйте. Начинаем 9-й семинар «Экономика: теория, история, хозяйство и право». Сегодня у нас в гостях Владимир Александрович Четвернин, его доклад на тему «Либертарно-юридическая теория права» посвящен памяти Владика Сумбатовича Нерсесянца. Пожалуйста, Владимир Александрович.

Владимир Четвернин. Добрый вечер. Я хотел бы] начать с печального события, которое случилось летом этого года, а именно, скончался мой учитель, великий российский ученый Владик Сумбатович Нерсесянц. Я счел необходимым везде, где только можно, пропагандировать разработанную Владиком Сумбатовичем Нерсесянцем во второй половине XX века либертарно-юридическую теорию. Ну, и вот решил начать со столь уважаемого мной мероприятия, как ваш семинар. Хотя здесь в основном, как я понимаю, экономисты, но мне кажется, что и для такой аудитории мой доклад будет небезынтересен.

1. ПРАВО И ГОСУДАРСТВО КАК ЮРИДИЧЕСКАЯ И ИНСТИТУЦИОНАЛЬНАЯ ФОРМЫ СВОБОДЫ

Либертарно-юридическая концепция, или теория, как угодно можно называть. Поскольку она либертарная, то смысл ее заключается в том, что здесь понятие права объясняется через понятие свободы, точнее, [через это понятие] дается общее понятие права и государства. Вот на этом я сразу хочу заострить ваше внимание. Хотя объяснение, связывание, увязывание понятия права с понятием свободы имеет давнюю традицию, тем не менее далеко не всегда сторонники либертарных или каких-то либеральных представлений о праве усматривают феномен свободы в государстве, или усматривают свободу как сущность в феномене государства. Очень часто разрывают право и государство, причем совершенно безосновательно.

Собственно, в самом начале, где-то в одном из тезисов я написал о том, что в соответствии с либертарно-юридической теорией, да в общем-то, так оно и есть, то, что мы называем государством в смысле западноевропейского феномена публичной политической власти, который складывался в Новое время, но который имеет свои истоки и в античности, государство в смысле этого феномена и право – это, в сущности, одно и то же. Когда в разного рода либеральных версиях говорится о том, что государство есть необходимое зло, это – ошибка.

Право и государство, в сущности, – одно и то же. Одно без другого существовать не может. По происхождению они одинаковы, – когда возникает право, тогда и возникает государство и так далее. И вот почему.

Право – это специфические общеобязательные нормы, это такой специфический социо-нормативный регулятор, т.е. специфические, особенные, особые, не везде существующие социальные нормы. Но это общеобязательные социальные нормы. А везде, где есть общеобязательные социальные нормы, с необходимостью существуют властные социальные институты, которые призваны эти нормы формулировать и поддерживать, обеспечивать принудительной силой. Иначе говоря, без некоего властного института право как общеобязательная норма существовать не может. Возникает право – возникает и государство, государство и право – это, в сущности, одно и то же.

Далее, я подчеркиваю следующий момент в моих рассуждениях. Я говорил именно о том, что мы называем государством в контексте Нового времени, или в контексте современной западноевропейской культуры. То, что я сейчас говорю, для людей, которые на Западе серьезно занимаются философией права, философией государства, – совершенно очевидные вещи. В частности, очевидно и то, что то, что на Западе по-английски обозначается термином state, это совсем не государство на русском языке. Более того, так и пишут: «то, что мы называем State, то, что существует у нас, в нашей культуре, это такой тип властвования, когда власть ограничена конституцией, писаной или неписаной», а под конституцией имеют в виду какую-то совокупность прав человека.

Проще говоря, это такая организация публичной политической власти, при которой власть ограничена правом, а право в своей сущности есть свобода. То есть, вот этот вот феномен свободы, с одной стороны, и право и государство как необходимые формы свободы, с другой стороны, существуют, существовали, продолжают существовать далеко не везде. Об этом пишут не только западные авторы в собственном смысле слова, но и выходцы, будем так говорить, из неких восточных культур, которые эмигрируют куда-нибудь в Великобританию, США, там серьезно занимаются наукой, и они достаточно обоснованно, а не просто на уровне бытовых суждений, показывают и доказывают, что право и государство – это феномен именно западного мира, а не восточного. В Азии, Африке общество, культура развивались и демонстрировали какие-то иные способы социо-нормативной регуляции, но не право и не государство.

То, что называется государством в смысле state, а точнее, на романо-германских языках, то, что производно от позднелатинского или раннеитальянского Stato, и русское государство – это разные вещи. Далее я скажу об этом подробно, а сейчас я просто замечу, что Россия, как я полагаю, как это укладывается в ту парадигму, в рамках которой я хотел бы оставаться, говоря о современной либертарно-юридической теории, оказывается в некотором промежуточном положении.

То есть, если мы будем различать не просто Запад и Восток и не просто культуры западного и восточного типа, а [будем различать то, что] для меня как для юриста важно, а именно следующие культуры: культуры правового типа, то есть такие, где свобода является высшей социальной ценностью, и культуры неправового типа, где свобода таковой не является, где высшей ценностью является что-то другое, но не свобода.

Для меня важно, что не свобода. Вот что именно там другое в этих культурах, которые я обозначаю как культуры неправового типа, для меня это не важно. Но для меня как для юриста важно, что культура правового типа существует там, где свобода – высшая ценность, а культура неправового типа – там, где свобода не есть высшая ценность, вот в рамках этого я стою.

Иначе говоря, Россия занимает какое-то промежуточное положение, полуправовое. То есть, какие-то проявления правовой свободы в России известны с давних времен, но Россия не развивается, в общем-то, по пути правовой культуры. Каждый раз в какие-то исторические поворотные моменты, когда Россия поворачивается в сторону культурно-правового развития, возникает какой-то откат назад, какая-то реакция и что-то у России плохо получается. Во всяком случае, можно сказать, что свобода, правовая свобода, права человека в либертарно-юридическом понимании отнюдь не являются высшей ценностью в России.

Что касается термина «государство», то традиционно он означает нечто государево, государево достояние, но уж никак не такое публично-правовое состояние, которое было обозначено термином Stato и производным от него state, Staat и так далее. В Западной Европе этими терминами стали обозначать некую реальность, которая складывалась в Новое время, и эта публично-властная правового типа реальность складывалась именно там, а не где-то еще. К сожалению, в России этого не происходило, в России так традиционно и закрепился термин «государство», который я лишь с оговорками могу употреблять в своем докладе и в своих научных исследованиях, полагая, что допустимо переводить то, что у греков называлось полис, то, что у латинян называлось civitas, то, что сегодня называется state, Staat и так далее, словом «государство», поскольку иного термина нет. Вообще-то тут можно было бы придумать, изобрести какой-то новый, но проще объяснять, что государство в смысле либертарно-юридической теории – это организация публичной и политической власти правового типа, сущность государства – это правовая сущность, государство – это необходимая институциональная форма свободы.

Свобода не может существовать в неправовой и в негосударственной форме, свобода в обществе предполагает, что все свободные – свободны в равной мере, а их отношения, отношения свободных, регулируются общеобязательными нормами. Эти общеобязательные нормы называются правом, и есть публично-властные, или официально властные институты, которые эти нормы формулируют, выражают, обеспечивают своей принудительной силой, и только таким образом и возможна свобода.

Итак, либертарно-юридическая теория утверждает, что сущность права – это свобода, и что право и государство суть необходимые формы свободы, а именно:

право – нормативная форма свободы,

государство – институциональная форма свободы.

2. КОНЦЕПЦИЯ ФОРМАЛЬНОГО РАВЕНСТВА

Далее утверждается, и это логически очень легко проверяется, это, в общем-то, очевидно, что свобода в обществе, или свобода в определенном сообществе, свобода членов этого сообщества, возможна лишь как равная свобода.

Иначе говоря, если в некоем сообществе у одних больше свободы, чем у других, то те, у которых ее меньше, по существу несвободны по отношению к тем, у кого этой свободы больше, и т.д.

Далее, тут же нужно пояснить, что в процессе исторического прогресса свободы, право с его содержанием меняется и, в частности, происходит следующий процесс. Если первоначально свобода распространяется лишь на малые, хотя и социально значимые группы людей (первоначально, исторически), то к Новому времени, примерно к тому времени, в котором мы счастливо живем, в наиболее развитых с точки зрения права странах свобода в равной мере распространяется на всех, т.е. достигается всеобщая и равная свобода, причем в число «всех» в XX веке даже стали включать и женщин.

Хотя тут нужно сделать оговорку, слово «все» в разном культурном и историческом контексте может означать разное. В свое время, например, греки определяли демократию как такую форму правления, когда к власти допущены все, но имея в виду по словом «все» лишь определенную социально значимую группу, куда не входили многие категории населения. Точно так же и право распространяется на всех, но в число всех включаются далеко не все человеческие существа, далеко не все двуногие без перьев и т.д.

По мере исторического прогресса правовой свободы развитие права проходит три стадии. Первоначально население, которое существует в условиях правовой культуры, делится на субъектов права и не-субъектов права, т.е. на свободных и несвободных.

Далее, подавляющее большинство населения становится субъектами права, но оно делится на группы, свободные в разной мере, причем группы (сословия) с большей свободой, с большим объемом и содержанием правовой свободы, обладают этой свободой как привилегией в сравнении с теми, кто таким объемом свободы не обладает.

И наконец, достигается равенство в свободе, или всеобщее формальное равенство.

Формальное равенство – это один из ключевых терминов в либертарно-юридической теории, оно означает равенство в свободе. Существует множество определений формального равенства, которые раскрывают смысл этого термина помимо равенства в свободе. Ну например, применение одинакового масштаба к фактически неодинаковым людям, причем речь идет именно о свободе. Я напомню, что разбойник Прокруст тоже применял равный масштаб к фактически неодинаковым людям, но он применял в смысле насилия этот одинаковый масштаб, и никакой свободы за своими контрагентами он не признавал. Значит, речь идет о масштабе свободы, применение одинакового масштаба к фактически разным. Можно просто говорить: формальное равенство – это справедливость, или справедливость – это формальное равенство. Равенство в свободе – это справедливость, равное обращение с разными – это справедливость, это формальное равенство.

Это – принцип права, принцип правового регулирования. Но не в том смысле, что право как совокупность общеобязательных норм и принципов имеет в своем составе в частности и такой принцип, который называется «формальное равенство», нет.

Это принцип такого способа социо-нормативной регуляции, благодаря которому этот способ отличается от всех иных способов социо-нормативной регуляции. Каких-то уравнительно-силовых, моральных, религиозных, каких угодно неправовых.

То есть, правовой способ социальной регуляции заключается в том, что общеобязательные нормы регулируют отношения в некоем сообществе по принципу формального равенства, равного обращения с разными. Устанавливают то, что называется в юриспруденции субъективными правами и юридическими обязанностями, по принципу формального равенства, равенства в свободе.

Вот самые простые вещи: если что-то дозволено по праву, то это дозволено всем, если по праву что-то запрещено, то это запрещено для всех.

Тут же нужно пояснить, что этот принцип формального равенства не вполне совпадает с тем, что известно как равенство перед законом и судом. [Тем самым] я уже здесь затрагиваю вопрос о различении права и закона. Законы, предварительно замечаю, могут быть как правовыми, так и неправовым, какими-то другими, могут быть противоправными, правонарушающими. Это давно известно, с тех пор, как появилась естественно-правовая мысль, такой вопрос стал ставиться, что закон, т.е. человечески установленное право, может быть не соответствующим естественному праву, а значит, по существу, противоправным.

Так вот, равенство перед законом и судом – это не обязательно формальное равенство. Если закон регулирует по принципу формального равенства, тогда да, действительно, равенство перед таким законом и означает формальное равенство. Точно так же, если суд – это право-суд, если это суд права, тогда равенство перед таким судом означает формальное равенство.

Иначе говоря, равенство перед законом означает всего-навсего то, что закон в равной мере применяется ко всем. Допустим, если в законе установлено, что каждый, у кого фамилия Сапов, должен платить налог в два раза больше, чем все остальные, у кого фамилия не Сапов, то равенство перед законом будет означать, что ни для одного Сапова не будет сделано исключения. Вот это означает равенство перед законом. Но это грубейшее нарушение, по какому-то глупому произвольному принципу, формального равенства, т.е. равенство перед законом – это не обязательно формальное равенство. Какой закон?

Точно так же и суд, если это право-суд, который судит по праву, то тогда понятно, что равенство перед судом – это и есть формальное равенство. Если же это какой-то там Басманный суд или Шемякин суд, то тогда понятно, что равенство перед таким судом означает, что этот суд применяет в равной мере ко всем какие-то свои произвольные критерии, но это не обязательно, что он судит по праву. Этот суд может применять такой критерий: каждого второго приговаривать к смертной казни, ни для кого исключение не делается – к праву, к формальному равенству это никакого отношения не имеет.

3. О РАЗЛИЧЕНИИ ПРАВА И ЗАКОНА. ДВА ТИПА ПРАВОПОНИМАНИЯ

Далее, о различении права и закона. Здесь я должен сказать несколько больше, чем в тезисах.

С древнейших времен обозначились два типа правопонимания. Определенный тип правопонимания означает следующее. Прежде всего это решение основного вопроса философии права – о соотношении права и закона. Причем термином «закон» я обозначаю всякое властное регулирование, это не обязательно закон в форме нормативного акта или судебного прецедента. Это официально властное регулирование, его выражением является закон, такая форма издания, формулирования каких-то правил приказов и т.д. Вот решение вопроса о соотношении права и закона – это как раз то, что обозначается термином «правопонимание», определенный тип правопонимания.

Логически таких типов может быть только два. Либо право отождествляется с законом как властным актом, приказом, велением. Отождествляется, то есть, правом считаются законы независимо от их содержания. Закон – это лишь формальный приказ, закон нужно исполнять, потому что за ним стоит принудительная сила, его заставляют исполнять, в нормальной ситуации нормального социо-нормативного регулирования. [Это – первый тип правопонимания].

И второй, логически, тип утверждает, что право не обязательно совпадает с законом по содержанию. А именно, закон может иметь как правовое, так и неправовое содержание. Право, с точки зрения этого второго типа правопонимания, существует, выражается, формулируется в форме закона. Но законы могут выражать, содержать и т.д. не только правовые установления, но и какие-то иные, неправовые или даже противоправные, а может быть, какие-то моральные нормы, религиозные и т.д., и все что угодно.

Например, в Конституции РФ, а в широком смысле это как раз и есть тот самый закон, о котором я говорю, говорится о том, что родители должны любить своих детей, а дети должны любить своих родителей. Я утрирую, там, конечно, не так говорится, там речь идет о заботе и т.д., но любовь и забота – это моральные суждения, которые на юридическом языке не значат ничего.

Право – это такая форма свободы, это формальная свобода, и вот любовь, например, на языке права выразить нельзя, это невозможно никак. Поэтому даже в Конституции РФ существуют какие-то моральные законоположения, или моральные нормы, т.е. как всё должно быть, чтобы было хорошо. Но к праву это не имеет никакого отношения.

Это самый простой вариант объяснения, что законы содержат не только правовые установления, но и всякие другие. Значит, право с законом не совпадает. Закон является правовым не потому, что он закон и за ним стоит власть, а потому, что он обладает определенным содержанием. И вот это правовое содержание наполняет законы не во всех культурах, не во всех цивилизациях. Ну, а в России, которая занимает промежуточное положение между культурами правового и неправового типа, в этом законодательстве можно найти все что угодно: и правовые, и неправовые, и антиправовые установления.

4. ЛЕГИСТСКИЙ ПОЗИТИВИЗМ И ПОТЕСТАРНЫЙ ТИП ПРАВОПОНИМАНИЯ

Таким образом, либертарно-юридическая теория является новейшим вариантом теоретического осмысления вот этого второго типа правопонимания, при котором различаются право и закон, причем понятие права объясняется через понятие свободы.

Эти два типа правопонимания можно обозначать по-разному, например, позитивистский и непозитивистский. Вы прекрасно знаете такой термин – «юридический позитивизм», который, в общем-то, неадекватный. Это позитивизм, собственно, не юридический, потому что «юридический» означает право, а то, что называется этим позитивизмом или позитивистским типом правопонимания, к юриспруденции, к праву, к юридичности имеет мало отношения. Тут правильнее называть легистский, или законнический позитивизм, а вот сущность этого типа правопонимания позволяет обозначать этот тип как потестарный, то есть силовой тип правопонимания.

А именно, сущность [этого первого] правового способа социо-нормативной регуляции усматривается в том, что право – это принудительные нормы, и они устанавливаются социальными субъектами, достаточно сильными для того, чтобы предписать все что угодно и заставить выполнять эти предписания. Это и есть потестарный тип правопонимания. Здесь строится силовая парадигма, в которой объясняются право и государство. Сущность права здесь – это сила, насилие и принуждение. Почему так? Потому что самое простое здесь объяснить, что такое право. Право – это нормы, установленные государством, т.е. понятие права определяют через понятие государства. Тогда следующий вопрос: – А что такое государство? – А государство – это власть, самая сильная на данной территории у данного населения. – Но что значит власть самая сильная? – [Это означает, что] есть некая организация, организованная группа людей, которые сильны настолько, что могут предписывать, приказывать, устанавливать правила, для других обязательные, и заставлять их выполнять. Вот когда происходит какое-то неупорядоченное, неорганизованное насилие, это не право (так говорится в этом позитивизме), а когда насилие организованное и упорядоченное, тогда это называется право.

5. ЮРИДИЧЕСКИЙ, ИЛИ ЛИБЕРТАРНО-ЮРИДИЧЕСКИЙ ТИП ПРАВОПОНИМАНИЯ

Второй тип правопонимания можно обозначать как непозитивистский, точнее, как юридический. Потому что здесь отвергается объяснение понятия права через понятие закона как властного акта, как силового, принудительного акта.

И в любой концепции, которая относится к этому, юридическому, типу правопонимания, ведутся поиски какой-то самостоятельной правовой сущности, т.е. попытки, не объясняя право через сущность каких-то других, неправовых, хотя и тесно связанных с правом явлений, найти и обозначить сущность права как явления самостоятельного.

Это очень важный момент. Я подчеркиваю, что вообще с точки зрения либертарно-юридической теории у права есть своя самостоятельная сущность, которая не сводится к каким-то другим сущностям, к сущностям каких-то других социальных явлений.

Т.е. право можно объяснить только через право, у права есть своя сущность – правовая. Это что значит – силовая что ли? Нет, не силовая, она правовая. Моральная что ли? Нет, она правовая. А что это значит – правовая? А вот она такая, правовая, сущность права – это свобода. Когда я объясняю сущность права через понятие свободы, дальше у вас может резонно возникнуть вопрос: что такое свобода? Если он у вас возникнет, потом я постараюсь объяснить, но пока я не буду тратить на это время, пока считается, что всем ясно, что такое свобода.

Сущность права – это свобода, и право – необходимая форма свободы. Не сила, не мораль, а свобода. И к этому приходит не только современная либертарно-юридическая теория, разработанная Владиком Сумбатовичем Нерсесянцем теория. Объяснения права через понятие свободы в рамках непозитивистского типа правопонимания предпринимались и в прошлые времена, и конечно, я не буду утверждать, что Владик Сумбатович это изобрел, он стоял на плечах своих великих предшественников начиная с Аристотеля и т.д. Но далеко не у всех их теоретические конструкции права во всем совпадали с либертарно-юридической теории, так что здесь нельзя говорить, что Владик Сумбатович просто обобщил предыдущий опыт, хотя, конечно, любое развитие предполагает какую-то преемственность. Я думаю, что совершенно закономерна эта преемственность между либертарно-юридической теорией, или теорией Нерсесянца, и Аристотелем, Августином, Цицероном, Фомой Аквинским, Марселем Падуанским, Локком и проч. вплоть до Хайека эта преемственность существует.

6. СОПОСТАВЛЕНИЕ ПОТЕСТАРНОГО И ЮРИДИЧЕСКОГО ТИПОВ ПРАВОПОНИМАНИЯ

Итак, два типа правопонимания. Первый – потестарная парадигма, второй она непотестарная. [Хотя в рамках непотестарного подхода еще ведутся научные] поиски [содержания того или иного вида] права, но я буду считать, что либертарно-юридическая концепция является на современном этапе наиболее адекватным выражением сущности этого юридического типа правопонимания. Поэтому я буду противопоставлять, сопоставлять и т.д. вот этот вот потестарный позитивизм, потестарный тип правопонимания, с одной стороны, и юридический тип, или, иначе, юридический либерализм, с другой.

Здесь я должен отметить, что [потестарный и юридический типы правопонимания] расходятся по четырем принципиальным, важнейшим позициям.

6.1. Право и свобода

[Первая из этих четырех позиций касается права и свободы]. Потестарный тип утверждает, что, во-первых, право – это не обязательно свобода. То есть, правовое регулирование может быть там, где и свободы-то нет. И вообще, с точки зрения эффективности обязательного, принудительного регулирования, чем меньше в объекте регуляции свободы, тем лучше. В частности, и для самого объекта – его регулируют с тем, чтобы ему было хорошо, а поскольку он свободный, он при этом пытается из этого регулирования как-то вырваться, и это плохо, и не всегда регулирующие, регулируя отношения свободных, могут достичь своей цели.

Вот когда регулируемые несвободны, здесь их регулировать очень просто и регулирующие быстро достигают своей цели, а вот когда у регулируемых есть всякие права и свободы, например, свобода передвижения, неприкосновенность личности, неприкосновенность жилища и другие всякие свободы и неприкосновенности, – вот попробуй в таких условиях бороться с преступностью. Для того чтобы эффективно бороться с преступностью, если вести рассуждения такого рода, нужно учитывать всех преступников, а как их учитывать, если будет свобода передвижения? Для того чтобы ловить преступников, нужно иметь возможность, право ворваться в любой момент в любое жилище, а если есть неприкосновенность жилища, как же можно вылавливать этих преступников в жилище?

Некоторые сторонники этого потестарного правопонимания утверждают, что свобода вредит тому, что они называют правом, правовым регулированием, т.е. в их представлении правовое регулирование значит силовое, и свобода вредит тому, что они называют правом, правовым регулированием. Чем меньше свободы, тем лучше.

И далее они рассуждают в этом контексте таким образом. Они говорят: если уж говорить так, что право определяет меру свободы человека в обществе, мы согласны, что право и свобода как-то связаны, что правовые нормы ограничивают эту свободу, тогда правильнее утверждать, что право – это мера несвободы. Ибо когда правового регулирования нет в каких-либо отношениях, тогда люди в этих отношениях свободны, а когда наступает ситуация правовой регуляции, правовое регулирование с его обязываниями, запретами, – право ведь всегда что-то запрещает, – т.е. тогда люди уже в этих отношениях несвободны (так утверждают эти сторонники потестарного правопонимания). Значит, считают они, правильнее говорить, что право есть мера несвободы, вот на этом уровне у них и заканчиваются рассуждения по поводу права и свободы, или, как любил напоминать Владик Сумбатович, свобода у них – это как в комментарии к уголовному кодексу: «свобода – см. лишение свободы». И все, ничего другого они больше не знают.

Они так говорят: «право – это мера несвободы, потому что там, где есть право, там уже нельзя. Право – это когда сажают, а когда не сажают – это свобода, т.е. когда нельзя посадить за это, а почему нельзя – потому что руки не доходят или закона нет, по которому можно посадить. Вот тогда ты свободен, а как только есть закон, по которому можно посадить, тут ты уже несвободен».

В действительности, и это утверждает либертарно-юридическая теория, право запрещает не свободу, а всякий произвол, не совместимый с общей нормой. Можно сказать и так, несколько перефразируя кантовский категорический императив: «поступай так, чтобы максима твоего произвола могла быть всеобщей нормой».

Вот это принцип правовой свободы. Кант говорит: поступай как угодно произвольно, но так, чтобы твой произвол мог быть всеобщей нормой, вот этим ограничен твой произвол. А тот произвол, который не может быть всеобщей нормой, тот произвол, который несовместим со всеобщей и равной свободой, правом запрещается. И собственно правовое регулирование начинается с установления запретов всего того, что не может быть всеобщей нормой у свободных людей, всего того, что вредит всеобщей равной свободе, что несовместимо со всеобщей равной свободой. Право запрещает нам убийство, кражи, изнасилования и проч., но не потому, что это в Библии сказано, не потому, что запрет убивать – это общесоциальный запрет, а потому, что убийство несовместимо со всеобщей равной свободой. Или свободой и собственностью – это в сущности одно и то же.

ОТСТУПЛЕНИЕ О СОБСТВЕННОСТИ

Здесь такое пояснение: свобода в самом первом приближении означает возможность выбора внешне выраженного поведения. Меня как юриста интересует понятие свободы только в том смысле, что свобода – это возможность выбора, абстрактная, формальная возможность выбора внешне выраженного поведения. И чем больше у меня таких возможностей, тем более я свободен. Далее, реально я могут быть свободным, существуя в некоем сообществе, лишь в той мере, в какой у меня есть мне принадлежащие, иначе говоря, собственные ресурсы жизнедеятельности. Следовательно, свобода возможна только в том обществе, где существует собственность. А собственность я здесь определяю как такой порядок отношений в обществе, когда ресурсы жизнедеятельности принадлежат не всем вместе и никому в отдельности, а присваиваются отдельными членами этот сообщества. Вот в этом смысле и получается, что свобода и собственность – одно и то же, т.е. без такого порядка распределения ресурсов свобода в обществе невозможна. То есть, там, где нет собственности, – а собственность возможна только как частная, а после того как возникает частная собственность, возможна собственность еще какая-то публичная: государственная, муниципальная и т.д., – там, где нет частной собственности, там нет собственности вообще, это понятно. Свобода и собственность – это одно и то же. Это к тому, что право запрещает любые посягательства на собственность: кражи, любые формы хищений и не только, – не потому, что это в Священном писании так сказано, а потому, что без запрета этих посягательств на собственность, без запрета этих нарушений отношений собственности свобода невозможна. Это по первой позиции: право и свобода. В потестарном типе говорится, что свобода тут ни при чем, и тогда уж несвобода, а юридический либертаризм утверждает, что право и свобода в сущности одно и то же.

6.2. Право и закон

С точки зрения потестарного типа правопонимания, как я уже сказал, и это должно быть ясно, закон является мерой права. Право такое, какие законы, и другого права не бывает.

Вообще-то это правильно в том смысле, что, поскольку право выражается в форме закона, то в любой реальной, конкретной исторической ситуации, правовой ситуации, в конкретной правовой культуре право такое, как оно выражено в законах.

Но другое дело, что помимо правовых культур есть и неправовые культуры, и там тоже есть законы, а в российской полуправовой культуре тоже есть законы всякие. И право является мерой закона в правовой культуре. Но в неправовой культуре ничего подобного не происходит, наоборот, с точки зрения юридического либертаризма, право является мерой закона, иначе говоря, закон может быть как правовым, так и неправовым, правонарушающим.

Тогда возникает следующий вопрос: если я утверждаю, что закон может быть правовым и неправовым, должны быть критерии, которые позволяют различать законы правовые и правонарушающие. Это третья позиция, по которой расходятся позитивизм, или потестарный тип правопонимания, и юридический либертаризм, – это права человека.

6.3. Права человека

С точки зрения потестарной парадигмы никаких естественных, т.е. дозаконных, внезаконных, от закона не зависящих прав человека не бывает, не существует. Это всякое морализаторство, это философия, это выдумки. Права человека – это те основные субъективные права, которые дарованы властью, властными субъектами, это та мера свободы, которую положила власть. Они даны властными субъектами, и раз они даны, дарованы, как их дают, так их можно и отобрать, поэтому никаких неотъемлемых, неотчуждаемых прав человека не бывает, это все выдумки, это все ерунда.

И наоборот, юридический либертаризм утверждает [нечто иное]. Кстати, только юридический либертаризм, и никакие иные правовые концепции, концепции морализаторства по поводу права, только юридический либертаризм дает собственно адекватное объяснение прав человека. А именно, он утверждает, что правами человека является то, что в сущности являет собой безусловные притязания индивида на свободную самореализацию в обществе и государстве, или это такие социально значимые притязания индивидов на определенную меру свободы, конечно, культурно обусловленные, которые могут стать всеобщей нормой. Или, иначе говоря, право и права человека – это, в сущности, одно и то же.

В определенной национальной правовой культуре, в национальной правовой системе есть огромная совокупность правовых норм, которые трактуют, описывают, регламентируют, регулируют поведение свободных, устанавливают – в общем и целом, и, в частности – в разных отношениях, меру свободы в обществе и государстве. Объем этой свободы можно кратко сформулировать, наиболее абстрактным образом выразить, используя категорию основных прав и свобод, или прав человека. Если мы берем Конституцию РФ и читаем там в главе 2, что там человеку и гражданину гарантируется в Российской Федерации по праву, какие у него есть права, это значит, что мы получили весьма приблизительное, но достаточно полное знание об объеме и содержании правовой свободы в РФ, правда, с точки зрения создателей этой самой Конституции РФ.

Значит, права человека – это абстракция огромной совокупности правовых норм, которая называется система права или национальная правовая система, т.е. право и права человека – в сущности, одно и то же.

Какое в определенной стране в определенный исторический период право, такие там и права человека. Права человека – это не значит, что они всегда были одинаковые, на всех в равной мере распространялись, по содержанию были одними и теми же. Нет, они исторически меняются, они культурно-исторически обусловлены, они изменяются.

Вот по этой позиции, с точки зрения позитивистской потестарной идеологии никаких прав человека естественных, дозаконных, неотчуждаемых, неотъемлемых не существует, а с точки зрения либертаризма – это как раз и есть тот самый критерий, который позволяет различать законы правовые и правонарушающие.

Если в определенной стране существуют некие права человека, существуют они, кстати, не потому, что они установлены в конституции, а потому, что это реальный феномен. Вообще право – это в определенной мере психический феномен, и то, что мы называем правами человека, – это психический феномен. Если я считаю, что я свободен вот в такой-то мере, значит, я тем самым утверждаю, – со своей точки зрения, в моем сознании так сложилось, – что я свободен в этой мере, что у меня, следовательно, есть такие-то права. И они реально есть у меня поскольку не только я признаю эти права и свободы за самим собою, но и признаю эти права за вами.

Вот я нахожусь сейчас в данном кругу общения, если мы все в этом кругу общения признаем друг за другом определенное какое-то право, то в нашем круге общения это право существует. Если в каком-то другом коллективе, социуме, какой-то иной группе, каком-то ином круге то, что я говорил, этим правом не признается, значит, мы, попадая в какую-то более широкую совокупность людей, более широкое сообщество, там этими правами не обладаем по отношению к членам этого самого другого сообщества, но внутри нашего сообщества мы друг за другом это признаем, мы знаем, что у нас такие самые права.

Мы знаем, например, что у нас есть право на свободу и неприкосновенность, право быть собственником, право свободно распоряжаться принадлежащим нам имуществом. Но мы при этом еще знаем, что «мент поганый» этого не знает и не признает, и очень часто, когда мы сталкиваемся с постсоветской милицией, мы даем ей деньги для того, чтобы она нас отпустила и не трогала, несмотря на то, что мы уверены, что у нас есть вот эти самые права.

Мы также знаем, что вот этот служитель порядка якобы не знает, что у нас есть эти права. Вот я вам напомню один анекдот. Одного человека лечили в сельской психиатрической лечебнице, потому что он был убежден, что он зерно, и поэтому очень боялся, что петух его склюет. В конце концов его вроде вылечили, и когда главврач с ним прощался на крыльце, пациент увидел петуха и вернулся со словами: «Я-то знаю, что я не зерно, но петух-то не знает».

Это я к тому, что право – это психический феномен. Если я знаю, что у меня есть право свободно распоряжаться имуществом и всякие неприкосновенности, но при этом вот этот служитель порядка этого не знает и не признает, то есть ли у меня реально это право – это большой вопрос. Это вот к тому, что в российской действительности происходит.

Итак, вот критерий правового характера законов. Если закон нарушает те права человека, которые достигнуты в определенной правовой культуре, причем еще раз повторяю, достигнуты – это не значит, что они зафиксированы в конституции и законе, а то, что члены сообщества субъектов права признают друг за другом эти права. Но вот если властные субъекты почему-либо, устанавливая свои законы, нарушают права, которые существуют в этой культуре, то это законы правонарушающие. Законы могут быть не обязательно правонарушающими, они могут содержать какие-то технические, моральные нормы, все что угодно они могут содержать, это не обязательно будет нарушением прав. Но если те властные предписания, которые содержатся в законе, противоречат тем представлениям о правах человека, которые есть в этой культуре, то эти законы будут правонарушающими.

6.4. Право и государство

Четвертая позиция – право и государство. С точки зрения потестарного правопонимания, государство есть власть, самая сильная на данной территории данного населения. То есть, силовой принцип здесь положен в основу всего, это силовая парадигма. С этой точки зрения нельзя, в частности, различать государство и деспотию, получается, что в сущности, это одно и то же. Вот государство, с этой точки зрения, может быть самым разным: либеральным, демократическим, республиканским, фашистским, большевистским, тоталитарным, деспотическим, людоедским, каким угодно. Какая конкретно будет власть в этом сообществе, в этой культуре, вот если она верховная, самая сильная, пусть она будет бандитская, разбойничья, это будет государством, то, что называется государством в этой парадигме.

Следовательно, государство и деспотия не различаются, получается, что деспотия – это такое государство. Какое такое? – деспотическое. А какое? – ну, такое сверхсильное, которое не связано никакой свободой, не допускает никакой свободы, вот это и есть высшее воплощение природы государственности.

С этой точки зрения невозможно никакое правовое государство. Поскольку в этой парадигме государство первично, а право вторично, то правовое государство – это нонсенс, или, в некоторых концепциях, это получается некий плеоназм. Но сейчас я останавливаюсь именно на том, что это нонсенс, бессмыслица, никакого правового государства быть не может. Если определяют право как систему общеобязательных норм, установленных и санкционированных государством, вот тогда с точки зрения этого определения никакого правового государства не бывает и быть не может, ибо право установлено государством, подчинено государству, а не наоборот.

Что именно наоборот, с точки зрения юридического либертаризма? Различают два типа публичной политической власти: правовой и неправовой. Правовой тип – это то, что называется state, то, что производно от stato, или государство, потому что другого термина в русском языке у нас просто нет. То есть, государство – это правовой тип публичной политической власти, организация публичной политической власти правового типа. И [существует] неправовой тип [власти], чисто силовой тип – это деспотия. В частности, тоталитаризм – это современная разновидность деспотии, если мы так определяем тоталитарные системы XX века.

Таким образом, с точки зрения юридического либертаризма нельзя говорить «деспотическое государство», хотя по-русски это как раз очень хорошо получается. Вот что такое «правовое государство» – по-русски это трудно понять, а вот что такое «деспотическое государство» – по-русски это понятно. Но я буду говорить state или stato, пожалуйста. Нельзя говорить «деспотическое stato», это неправильно, невозможно, имея в виду stato в смысле государства, это все равно, что деревянное железо, потому что государство stato – это организация публично-политической власти правового типа. Не бывает тоталитарного государства, деспотического государства. Тоталитаризм, деспотизм – это совершенно иного типа социальная система, там совершенно иное регулирование, там нет того, что мы называем государством в смысле stato. И только либертарно-юридическая теория может объяснить, что такое правовое государство.

Здесь пояснение. Если государство – это организация публично-политической власти правового типа, то это означает, что любое государство является правовым в меру связанности власти правом, правовой свободой. Тогда получается, что правовое государство – это плеоназм. Вот этот правовой тип публично-политической власти объединяет в себе множество разновидностей, которые можно условно делить на два идеальных типа. То есть, в рамках некоего типа публично-политической власти, который я задаю, я еще здесь выделяю два идеальных типа, которые называются: авторитарное, или полицейское, государство – на одном полюсе, и на другом полюсе – правовое государство. А различаю я их следующим образом. Государство, в котором власть минимально связана правовой свободой, – это авторитарное государство, и государство, в котором власть максимально связана правовой свободой, – это называется правовым государством. Что такое минимально – это я попозже поясню. Что такое максимально – это понятие, опять же, с исторически изменяющимся содержанием. Наши представления о том, как власть может быть максимально связана правовой свободой, мы черпаем из реальной истории. И поэтому то, что называли в XIX в. правовым государством, с нашей сегодняшней позиции уже получается государство авторитарное или полицейское.

На этом я закончу вопрос о том, в чем расходятся между собой эти два типа правопонимания, потестарный и юридический либертаризм, вот они расходятся по этим четырем позициям, и дальше перейду к правам человека более подробно.

7. СУЩНОСТЬ И СТРУКТУРА ПРАВ ЧЕЛОВЕКА

Итак, права человека – это безусловные притязания на свободную самореализацию в обществе и государстве. Безусловные – значит, никаких условий не нужно.

Здесь нет условий типа того, что я претендую на то, что вы должны мне дать нечто, и вот на это нечто безусловно я притязать, естественно, не могу, т.е. какие-то условия должны быть. Почему я притязаю на то, что вы должны дать [мне] нечто? Потому что я хороший? Или потому, что вы меня любите? Или потому, что я такой сильный, что если вы мне сейчас это не дадите, то вам же будет хуже?

Нет, не это. Я притязаю на то, что вы не трогаете меня, не мешаете мне жить так, как я хочу, а я буду жить так, что не буду нарушать возможность для каждого из вас делать то же самое, только на это я и могу притязать по праву. Вот эти безусловные притязания называются правами человека.

Они образуют общий правовой статус человека и гражданина, если по Еллинеку обсуждать этот вопрос, и складываются из трех частных статусов, которые традиционно называются статус негативус, статус активус и статус позитивус.

Статус негативус – это совокупность прав и свобод, которые описывают ту сферу свободной жизнедеятельности человека, в которую не вправе вмешиваться никто: ни частные лица, ни публичные лица, это то, что часто называют личными правами. Личные права на неприкосновенности разного рода начиная от личной неприкосновенности и кончая собственностью, т.е. собственность входит в статус негативус.

Дальше, статус активус описывает правовые возможности публичной активности человека и гражданина, это то, что часто называют политическими правами. И есть еще очень интересная вещь – статус позитивус, он описывает права, обращенные к публично-властным субъектам. Напоминаю, право без государства невозможно, а предназначение государства – формулировать и обеспечивать принудительной силой правовые нормы. То есть, в сообществе субъектов права у каждого субъекта права есть притязания, обращенные к государству в целом и к его конкретным компетентным органам в частности, притязания на защиту правовой свободы. Вот совокупность этих притязаний на защиту правовой свободы и образует статус позитивус.

Статус позитивус – это так называемые позитивные права, в смысле права на некие социальные блага, которые правительство в результате перераспределения национального дохода предоставляет неимущим, социально слабым и прочим аутсайдерам, в виде так называемых прав на бесплатное жилье, на бесплатное здравоохранение и прочую социальную помощь и социальное обеспечение, т.е. на все якобы бесплатное, то, что характерно для современного так называемого социального государства.

Вот все эти притязания аутсайдеров на нечто бесплатное, притязания, которые признаются морально обоснованными с точки зрения некоего гуманизма, признаются в законе, обеспечиваются перераспределительно-редистрибутивной политикой определенного правительства, эти притязания суть не права, а потребительские привилегии в этом современном так называемом социальном государстве, или так называемом постиндустриальном обществе, где производительность труда столь высока... Как это правильно называть, я не знаю, но вы понимаете о чем я говорю. Когда я использую какие-то экономические термины, имейте в виду, что я могу иметь в виду совсем другое, нежели я говорю, но я надеюсь, что вы меня поймете.

Так вот, производительность труда столь высока, что без разрушения этого общества можно из него что-то выдирать, раздавать тем, кто в нем не участвует или как-то негативно участвует, и общество все равно не погибнет. В этом заключается смысле этих потребительских привилегий.

Это не права, не бывает права на социальное обеспечение, и вообще это не правовые категории – все эти потребительские привилегии, они правовым языком не могут быть описаны, они не измеряются правом. Вот если у меня есть притязания, допустим, на какие-то деньги, то вы понимаете, что это наверняка притязания на некие определенные деньги, на определенную сумму денег. Если я требую с вас 10 тысяч рублей, то если я требую по праву, а не по произволу, то это, наверно, потому, что есть некий договор или какое-то иное формально-правовое основание, по которому именно 10 тысяч. А если я притязаю на социальное обеспечение, потому что мы беженцы, потому что я убогий или потому, что мне очень плохо, то ведь я же не могу притязать на какую-то определенную сумму денег. Получается какое-то неопределенное притязание, я говорю: «Подайте мне хоть что-нибудь!».

Когда мне дают, я говорю спасибо, только этого мало, дайте еще, причем чем больше, тем лучше. С точки зрения обладателя этих привилегий чем больше, тем лучше, с точки зрения тех, кто оплачивает эти привилегии, наоборот, чем меньше, тем лучше.

ОТСТУПЛЕНИЕ О СПРАВЕДЛИВОСТИ

Тут еще используется совершенно неадекватно термин «справедливость» или «социальная справедливость». Как я говорил, справедливость – это формальное равенство, и справедливость не бывает никакая иная, чем социальная. Не бывает морской, космической, муравьиной справедливости, она бывает только социальная, она означает только формальное равенство, и больше ничего она не означает. Но – и особенно в XIX веке – распространились такие воззрения, что помимо этой правовой, формальной справедливости есть еще истинная, или подлинная, или настоящая справедливость, и носителями этой идеологии подлинной, истинной справедливости выступают как раз те социальные группы, которые в справедливых отношениях оказываются в заведомо невыгодном положении. И они говорят: «Что же это такое получается, что это за справедливость такая, что вам всегда справедливо, а нам что-то несправедливо? А нельзя ли, чтобы нам тоже было справедливо?»

Они путают справедливость и экономическую выгоду, они требуют какого-то перераспределения результатов справедливых отношений в их пользу, они говорят, что тогда будет справедливо. А то всегда почему-то вам все достается, а нам ничего не достается, разве это справедливо? Они пугают тем, что спалят квартиру. Представьте себе коммунальную квартиру, где один сосед алкоголик. Почему другие соседи дают ему деньги, чтобы он опохмелился? Потому что он спалит квартиру, во всяком случае пугает, и чтобы не спалил квартиру, ему дают денег. Точно так же они говорят: «Хотите, сейчас устроим, как в России в 17-м году? Не хотите, тогда давайте по справедливости. По справедливости господь велел делиться». А как делиться?

Смысл того, что называется социальной справедливостью, заключается в следующем: самое лучшее, как можно больше, МНЕ! – вот это по справедливости, но не более того. И понятно, что эта социальная справедливость – это произвол, произвольные притязания, любые привилегии устанавливаются произвольно, и столь же произвольно они реализуются и удовлетворяются. Вот я могу, например, вам установить такую привилегию: всем, кто пришел не позже 19.00, я выдам по 100 тысяч рублей. Так, уважаемые дамы и господа, я уже передумал, я не дам вам по 100 тысяч рублей. Точно так же все эти потребительские привилегии. Обещать можно все что угодно под давлением, а потом реализуются эти привилегии в зависимости от объективных или полуобъективных возможностей экономики и в зависимости от политики конкретной элиты, конкретного правительства, которое в настоящий момент находится у власти, т.е. никаких прав в этом смысле нет. Права человека – это то, что описывается понятием статус негативус, активус, позитивус, а никак уж не эти самые потребительские привилегии.

8. КУЛЬТУРНО-ИСТОРИЧЕСКАЯ ОБУСЛОВЛЕННОСТЬ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА. ПОНЯТИЕ minimum minimorum ПРАВОВОЙ СВОБОДЫ

Я сейчас говорил о правах человека применительно к современным наиболее развитым правовым культурам. Ведь исторически право, правовая свобода возникает не по Локку, когда все якобы были изначально свободными, а потом еще взяли и наложили на себя какие-то ограничения, создали органы власти и дали обязательства подчиняться, повиноваться этой власти в той мере, в которой они отчуждили свою свободу в пользу этой власти.

Это не так. Свобода развивается из точки, т.е. первоначально, когда исторически возникают первые цивилизации правового типа. Конечно, следы правовой цивилизации можно найти и в древнем Шумере, но в Шумере что-то оно плохо стало развиваться, пришли дикие люди с Севера, кочевники, и установили чисто деспотическую организацию публично-политической власти. Поэтому, конечно, родиной права и государства является греко-римский античный мир.

Это я к тому, что права человека в нашем современном понимании, тот объем правовой свободы, который мы вкладываем в понятие «права человека» сегодня, и тот объем правовой свободы, который мы можем обнаружить в исторически неразвитых правовых культурах, правовых ситуациях, совершенно разные.

Вообще права человека – это культурно-исторический феномен, они меняются по объему и содержанию, в разных культурах в разное историческое время они разные, т.е. не нужно думать, что права человека – это некий абсолютный, раз и навсегда данный содержательный материальный критерий, который можно описать, логически сформулировать, логически все перечислить, что входит в понятие свободного человека. И там, где мы не обнаруживаем этот каталог, этот перечень, там мы говорим, что тут какая-то правонарушающая действительность, это неправовая культура, здесь грубо нарушаются права человека.

Нет, права человека разные в разных правовых культурах, я подчеркиваю, в разных правовых культурах. А я различаю два типа культур: правовые и неправовые. В неправовых культурах иное регулирование, там нет того, что мы называем правами человека, а вот в правовых культурах, в культуре правового типа права человека будут разные.

Но тогда я, казалось бы, прихожу к некоторому релятивизму, когда утверждаю, что права человека разные. Какой же у меня есть критерий, который позволяет различать законы правовые и правонарушающие, если я говорю, что права человека разные? С точки зрения, допустим, американца то, что он обнаруживает в России, это грубое нарушение прав человека, а с точки зрения россиянина это никакое не грубое нарушение прав человека, это наша родина, мы так всегда жили, так всегда живем и неплохо себя чувствуем, и вроде как бы свободны, все нормально.

Вот какой-нибудь там швейцарец напишет пособие, как нужно обращаться с государством, адресованное россиянину, примерно так:

«В конституции вашей сказано, что существует свобода передвижения, поселения, выбора места жительства, включая право беспрепятственно покидать Россию и право граждан России беспрепятственно возвращаться. Значит, сел в поезд и поехал за границу. Не выпускают, говорят, что загранпаспорт нужен. Тогда российский гражданин должен написать письмо в компетентный орган, в ОВИР, с просьбой выслать ему по такому-то адресу загранпаспорт. На это в лучшем случае не ответят, а в худшем, если он позвонит туда, его могут его еще и обматерить. Оказывается, что ОВИР требует, чтобы вы явились туда, тратили бы свое время, собирали бы разные документы, а еще тратили бы деньги на копирование и нотариальное удостоверение документов. Это значит, что какой-то ОВИР, не имея, кстати, на то никаких законных оснований, нарушает ваше право собственности в связи с тем, что вы всего-навсего реализовать намерены реализовать ваше конституционное право выехать за границу. Да где же это видано?»

Это швейцарец так рассуждает. Кому-нибудь из вас когда-нибудь могла бы придти в голову мысль, что для получения загранпаспорта нужно послать письмо в ОВИР? Я думаю, никому, а с точки зрения швейцарца это совершенно нормально. И с точки зрения немца – он пошлет запрос начальнику ближайшего почтового отделения, а тот перешлет в компетентный орган, и все. То есть, то, что для швейцарца грубое нарушение прав человека, в нашей правовой культуре никакое не нарушение. И тогда получается, что критерия-то никакого нет? Есть, но это не так просто. Я ввожу понятие minimum minimorum правовой свободы.

В каждой культуре есть свои представления о необъемлемых правах человека, о минимальной неотъемлемой правовой свободе. Но это не значит, что этих прав у человека может столько-то и столько-то, нет. Существует классическая триада: (i) личная свобода, (ii) собственность и (iii) безопасность, обеспечиваемая государством. Только там, где есть этот minimum minimorum правовой свободы, вот эти права на личную свободу, неприкосновенность, право быть собственником, свободно распоряжаться своим имуществом и право получать властную защиту от государственных органов, должностных лиц, только там и есть правовая свобода. Вот логически из этой триады вытащить ничего невозможно. Помимо этих трех можно еще что-то навешать, и эта триада обрастает дополнительными подробностями по мере исторического прогресса правовой свободы, но свобода начинается тогда, когда есть эта триада. И триада возникает сразу же, не возникает что-то одно, если есть феномен свободы, значит, есть вот эта триада, там, где нет этой триады, там нет свободы.

Далее. По поводу мультикультурализма, того, что права человека разные в разных культурах. Одновременно в наше время сосуществуют более и менее развитые культуры правового типа, правовые культуры. Происходит, конечно, какой-то трансфер права, какое-то заимствование менее развитыми правовыми культурами каких-то образцов правовой регуляции у более развитых. Но нельзя это представлять себе так, что можно позаимствовать права человека из наиболее развитой правовой культуры.

9. ЛЕГИСТСКИЙ, ИЛИ ЗАКОННИЧЕСКИЙ ПОДХОД К ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА

С точки зрения легистов, законников, с точки зрения их формалистического, феноменалистического понимания прав человека, права человека – это то, что написано в конституции и в законах. Поэтому, например, с их точки зрения достаточно в России было в 93-м году принять такую конституцию, в которой будет такой каталог прав человека, которые сегодня признаются в наиболее развитых странах стандартом, и в России эти права сразу же возникнут.

Вообще для легистов право существует в виде текста, абсолютно писаного текста. Вот если есть официальный писаный текст, что-то написано правовое, ну вот называется «Уголовный кодекс», все, что здесь написано, это право, и это все есть в действительности, потому что действительность для легиста – это вот это и всё, этим для легиста действительность ограничена.

Он не отрицает, что есть еще какая-то социальная действительность, помимо вот этого. Он говорит: «Мы, юристы (они себя называют юристами, а не легистами), изучаем только эту действительность и знаем только эту действительность». Когда ему говоришь: простите, но в действительности социальной на самом деле все не так, как у вас здесь написано! Они отвечают: простите, вы меня не поняли, есть такая наука – юриспруденция называется, она вот только это изучает. Например, есть такой профессор Чиркин, он читает конституции всех стран: Казахстан, Сейшельские острова, Кот д'Ивуар, Ямайка, все что угодно. Вот это он все читает, потом все это описывает, это очень познавательно. Это все можно прочитать, но он описывает это так. Например, в Кот д'Ивуар вот как оно в жизни происходит, а в Казахстане несколько иначе, но на Сейшельских островах – там самое интересное, а в Папуа Новой Гвинее не так интересно. Он не понимает, что в действительности там ничего подобного нет, что это только вот здесь на бумаге написано. Вот это называется юридический идиотизм или юридический кретинизм, это равноценные названия.

– Что такое государство? – Это то, что написано в конституции. – А что такое, по-вашему, было в СССР в 1938 году? – Дайте мне конституцию 38 года, я ее прочитаю и скажу. – Попался, легист, а в действительности в 38 году в СССР было совсем не то, что написано было в этой конституции! – Извините, вы меня не поняли, я не социолог, я не отрицаю возможность социологии, политологии, есть такие науки, но я не социолог, я юрист, поэтому для меня не важно то, что было на самом деле, а то, что написано здесь. – Что значит неважно? Какая-то бумажка для вас важно, а то, что в лагерях сидели все до одного, это для вас неважно! – Вы меня не поняли, я не социолог, я юрист. – Ты идиот! Ты говоришь, что жизнь, реальная жизнь существует так, как предписано этой бумагой.

Вообще есть такое направление – социологическая юриспруденция. Кстати, Валентина Викторовна Лапаева, вдова Владика Сумбатовича Нерсесянца, здесь присутствующая, она как раз социолог права и не даст мне соврать. Социологическая юриспруденция давно уже выработала такие понятия, как мнимые нормы, притворные нормы, неудавшаяся попытка законодателя создать норму и т.д.

Более того, законодатели иногда пишут нормативные тексты без намерения породить реальные последствия в жизни. Например, феминистки так уж заели законодателя в штате Огайо, что он написал и издал этот закон, зная, что никто его все равно соблюдать не будет, а полицейские плевали на этих феминисток.

Например, закон гласит, что если мужчина лежит с женщиной в постели и обнимает ее, то он может при этом делать не более трех глотков пива. Это как? Кто-то стоит и считает, а после третьего начинает бить? Это невозможно, но это в законе есть. Или запрещается водить в кинотеатр верблюда. Все что угодно может быть в Америке.

Или в 1940-е годы, когда легизм был в моде, некий английский легист приводил такой гипотетический пример: британский парламент может признать преступлением курение на улицах Парижа, но это будет преступлением только с точки зрения английского права, а поскольку в Париже не действует английское право, то парижанин может ходить и курить, его не арестуют, но если он попадет туда, где действует английское право, его тут же арестуют и возбудят уголовное дело, потому что он курил на улицах Париже. Это совершенно серьезное рассуждение, в законе мы можем писать все, это будет право, они говорят. Что такое абсурд, глупость? Я всегда студентам привожу такие примеры, что такое право. Они говорят: то, что установлено в законе. Я говорю – пожалуйста, из русской истории, что ходить далеко. О пожаре сообщать не позже, чем за два часа до его начала. Бабам в военных поселениях ребят рожать, а коли девок, то за каждую девку штраф платить такой-то. Что далеко ходить, в Америку, это Задорнов все про американцев говорит, а у нас не меньше всего этого дела.

Это я все к тому, что с точки зрения этих легистов достаточно написать в конституции, что такие-то и такие-то права, и они уже есть. В их феноменалистическом, формалистическом понимании права право ограничивается вот этим вот. Либертарно-юридическая теория утверждает, что право – это реально действующие нормы, и права человека существуют не потому, что они записаны в конституции, а потому, что они реально признаются в некоей совокупности субъектов права. С таким же успехом я могу на заборе написать любое слово. И что из-за этого – действительно это явление сразу возникнет, которое я написал? Нет, в действительности там ржавый гвоздь, а вовсе не то, что я написал. Или, как однажды сказал однажды один мудрый человек, каталог прав человека делает человека столь же свободным, как и поваренная книга – сытым. Мне кажется, это очень глубокое понимание этой самой мысли и очень точное выражение сущности этого вопроса.

Вообще возможны два варианта: опережающего и отстающего развития правовой культуры и отражения этого в законодательстве, в конституции. Т.е. бывает так, что когда реальное развитие правовой культуры опережает развитие власти и законодательства, тогда происходит революция, которая приводит к власти те политические группы, которые признают, соблюдают и защищают те права и свободы человека и гражданина, которые уже достигнуты реально в этой национальной правовой культуре. И второй вариант – когда власти своим законодательством опережают развитие правовой культуры, заимствуют в наиболее развитых правовых культурах тексты, устанавливают их в конституции и законах, в реальности ничего подобного не происходит, и возникает впечатление, что конституция и законы, особенно конституция, – это фикция.

Ну как вот, допустим, в России. Является ли нормой то, что взяткодательство, или получение взятки, наказывается по уголовному кодексу? Что является в России нормой: то, что за взятки сажают, или то, что за взятки не сажают? Что является нормой? Что не сажают. И что отсюда вытекает? Что, давайте тогда упраздним статью уголовного кодекса о взятках? Нет, не вытекает. Это вообще очень сложный вопрос. Нельзя говорить так, что какова реальность, такое и право, нет. Право – это модель, но эта модель должна быть сообразна с реальностью.

Возьмите юридически совершенный текст, в котором определены механизмы реализации всего того, что здесь написано, и дайте его дикарям. Они его в лучшем случае... перевернут вверх ногами. То есть, дайте конституцию Российской Федерации 1993 года в современную Российскую Федерацию, это же не значит, что все сразу же будет так, как в этой конституции. Получается, что конституция у нас фиктивная. Так что, какой отсюда вывод, упразднить ее? Я не знаю, это тоже называется диалектика. Это, как вы помните, Шопенгауэр говорил, что когда у диалектика понимается совсем не то, что он ожидал, а как раз противоположное, он говорит: «Ап! А вот теперь явление переходит в свою противоположность».

В основном я все рассказал. Теперь я бы хотел услышать вопросы.

Гр. С. Спасибо, Владимир Александрович. Да, пожалуйста.

Александр Куряев. Почему свобода считается высшей ценностью в либертарно-юридической концепции?

Владимир Четвернин. Во-первых, здесь есть определенный аксиологический аспект, это правильно. Я говорил совершенно о другом, что есть такая данность, это реальность, что есть такие культуры, в которых свобода является высшей ценностью, а есть такие, в которых она не является. Так вот, словом «право» и словом «государство» обозначается социо-нормативная регуляция и властные отношения, которые существуют именно в той культуре, в которой эти свободы считаются высшей ценностью. Дальше вы резонно меня спрашиваете: «Почему вы именно так трактуете термины право и государство?» Со словом «право» я могу вам объяснить: правда, право, справедливость, правильный и т.д. Правда, вы можете возразить: править, управлять. Может быть, и так. Но мне все-таки кажется, что этимологически именно право со своей правильностью, правдой, справедливостью и так далее подходит под такую парадигму, которую я пытаюсь выстроить. Государство, естественно, не подходит, то, что обозначали, во всяком случае. Вот термины, которыми в немецком языке обозначается право, Recht и Staat, обозначали ту социально-политическую и нормативную действительность, в которой социо-нормативное регулирование осуществляется уже в условиях достигнутой свободы, регулирование отношений свободных. Я это беру как данность, как факт, и говорю, что есть культуры, где свобода, и есть культуры, где несвобода. Так вот, если вы говорите, что там, где свобода, это право, тогда вы не можете утверждать, что там, где несвобода, там тоже право, т.е. просто какое-то другое право. Или тогда будем различать два типа права: право у свободных и право у несвободных. А вот я предпочитаю говорить о праве.

Гр. С. Еще вопросы. Валера, пожалуйста.

В. Кизилов. Вы упомянули minimum minimorum прав и свобод, которые, как я понял, если они обеспечены не для всех членов данного общества, то нельзя говорить о том, что там существует правовая культура. Правильно ли это понимание, и если да, то как тогда надо воспринимать положение заключенных, солдат, призванных на срочную службу насильственно, или даже таких категорий людей, как рабы в США до гражданской войны? Значит ли наличие таких групп, что данное общество не является обществом правовой культуры?

В. Четвернин. Я еще раз повторяю, что культура правового типа включает в себя культуры как развитые, таки и неразвитые. Что значит неразвитая правовая культура? В частности, это такой вариант, когда сообщество делится на свободных и несвободных. Или, историческое развитие свободы происходит экстенсивно и интенсивно. Экстенсивно в том смысле, что правовая свобода распространяется на все более широкие слои населения, а интенсивно в том смысле, что объем и содержание этой свободы возрастают, все больше и больше прав. Итак, в условиях правовой культуры, непременно, как минимум, пусть она самая неразвитая, есть эта триада. Когда вы говорите, что кого-то призывают насильственно, что кто-то насильственно содержится в заключении, во-первых, эту триаду у них никто не отнимает. Вот если отнять у человека триаду, сказать, – а тебе это не гарантировано, это значит, что он не субъект права, это то, что называется вне закона.

Еще я хотел в этой связи подчеркнуть, что то, что в уголовном праве называется лишением свободы, в действительности есть не лишение свободы. Лишить человека свободы это значит превратить его в раба. То есть, в действительности имеет место не лишение, а ограничение прав и свобод, ограничение возможности пользоваться какими-то правами и свободами на определенный срок или пожизненно. Хотя пожизненно – это то же самое, что лишение. Но, с другой стороны, пока человек живет, у него всегда может быть надежда на то, что он будет помилован, и тогда он начнет пользоваться своими правами и свободами, потому что никто у него их не отнимал.

Гр. С. Уточняющий вопрос: то есть, это означает, что в культуре правового типа заключенный – это такой специфически свободный человек?

В. Четвернин. Специфически свободный, да, он ограничен в своих правах. Правовое регулирование предполагает некое воздаяние за противоправное деяние, которое выражается в том, что можно назвать поражением в правах. Но отнять эти права нельзя, с точки зрения той идеологии, которую я представляю, они существуют не в силу того, что власть их дает или предоставляет, наоборот – власть обязана их признавать, потому что они уже есть, потому что не она их давала. А также [власть обязана их] соблюдать и защищать. И, как говорится в Конституции РФ, там, где идет речь о человеческом достоинстве, достоинстве личности: «Ничто не может быть основанием для умаления достоинства личности».

То есть, что бы человек ни совершил, какое бы злодеяние, какое бы самое жуткое преступление он ни совершил, он все равно остается субъектом права, носителем прав и свобод. И его можно ограничить в этих правах в виде наказания, например, даже пожизненно можно ограничить. Кстати, a propos, получается так, что если вы признаете право на жизнь, то смертная казнь невозможна. Правда, я утверждаю, что нет такого права – право на жизнь, но это уже другой вопрос.

Гр. С. Пользуясь правом ведущего, я себе даю возможность задать вопрос. Это очень близко к тому, о чем вы говорили только что. И в тезисах, и особенно в выступлении, я заметил такую коллизию (это вопрос профана, поэтому прошу строго не судить). Получается, что права человека – это такой контекстно зависимый термин. Он употребляется в двух смыслах, будучи единым по звучанию и написанию. Первое – это то, что мы в нашем кругу называем базисные права, или неотъемлемые, сущностные неприкосновенности, и второе – это то, что культурно зависимо, то, что исторично, то, что в разных местах и временах воплощается по-разному. Не было ли в теории попыток – и является ли термин «естественные права» такой попыткой – развести эти понятия, чтобы не возникала путаница на одной странице?

В. Четвернин. Этот феномен прав человека, он имеет два аспекта: логический и исторический. Логически, исходя из принципа права, зная, в общем и целом, реальность, изучив всевозможные варианты поведения человека, мы можем логически выстроить некий ряд принципиальных суждений о свободе, который не противоречит этому принципу свободы, мы можем построить некую цепочку суждений о том, что человек это вправе делать, исходя из того, что каждый вправе это делать и при этом не будет нарушаться свобода как всеобщая норма. И вот эта логическая, абстрактная возможность реализуется в конкретных исторических культурах по-разному. Причем начинается все с минимума, и мы постепенно приходим к тому варианту правовой свободы, который мы знаем, например, в США или в Западной Европе.

Гр. С. Спасибо. Виктор Владимирович, ваш вопрос, пожалуйста.

Виктор Агроскин. В развитие вопроса Григория. Все-таки, формально понимаемому равенству и свободе не противоречат нормы типа запрета более трех глотков пива или запрета курения на улицах Парижа. Все-таки они являются неправовыми в каком-то ином смысле?

В. Четвернин. Речь идет о том, что закон может содержать не только правовые установления, но и разного рода неправовые установления. Причем какого рода неправовые, меня не интересует, но в частности, известно из истории, что в законах пишут очень много просто глупостей, абсурда. Это не значит, что то, что там написано, есть в реальной жизни. Ну, возьмите, допустим, Конституцию РФ. Там, где говорится о здравоохранении, там идут заклинания дается: в Российской Федерации развивается здравоохранение, сеть там учреждений, в России всех лечат и так далее, все процветает. Это нужно три раза читать на ночь, и тогда никакой гепатит Б или грипп А вас не возьмет. Это – глупость.

В. Агроскин. Запрет о глотке пива – это норма?

В. Четвернин. Это не норма. Что такое норма? Если вы считаете нормой некое суждение, которое вам нравится считать нормой, это одно. Если вы считаете нормой что-то другое, например, то, что написано в законе, и говорите, что раз такое [в законе] написано, значит, это уже норма, это уже другое. А у меня третье: норма – это не просто суждение о должном, это суждение о должном, которое соответствует реальности.

Гр.С. Давайте мы снимем этот вопрос, потому что это определение норм было дано в первые 20 минут выступления, на которые вы опоздали.

В. Агроскин. Нет-нет, у меня вопрос о другом. Норма... Сначала мы определяем норму, а потом уже судим о том, является ли норма правовой или неправовой, а эти предписания они просто не являются нормой и поэтому в рассмотрение не входят.

В. Четвернин. Да они просто являются глупостью. Они вообще не рассматриваются. Дело не в том, там норма или это не норма. Это просто глупость.

Валентина Лапаева. В развитие вашего вопроса. Я все-таки не поняла. Вот этот логически выстроенный ряд прав человека, о котором вы говорили, т.е. выстроенный исходя из принципа формального равенства в свободе, он ведь не совпадает с тем перечнем прав человека, которые считаются общепризнанными?

В. Четвернин. Он не совпадает, конечно.

В. Лапаева. Поэтому, когда вы говорите о правах человека, это нужно оговаривать, потому что исходя из современной правовой концепции один ряд прав человека, а вы исходя из либертарной концепции – там ведь другой ряд выстраиваете?

В. Агроскин. Казалось бы, исходя из полученного мной ответа, право на отдых, допустим, оно не является нормой.

В. Четвернин. Право на отдых не является правом. Это не юридическое суждение – во на отдых. Не бывает права на труд, права на отдых. Такая норма есть, правило такое есть, по которому устанавливается «столько-то работать, а дальше отдыхать». [...шум в зале...] А смысл этого правила заключается в том, что работодатель обязан работнику предоставить следующие возможности для отдыха, причем в таких случаях оплачиваемого. К праву это не имеет никакого отношения. Право на отдых: я могу только и делать, что отдыхать. Если я человек свободный, и я не нуждаюсь в каком-то праве на отдых.

Точно так же нет никакого права на труд, поскольку трудовые отношения односторонние: если у меня есть право на труд, значит, укажите, пожалуйста, субъекта, обязанного предоставить мне... А если я, как та самая мартышка, которая «вздумала трудиться, взяла чурбан и ну над ним возиться», то там вывод-то такой: «трудишься ты – а толку в этом нет».

Извините, пожалуйста, но я хотел бы еще уточнить кое-то. Ведь, что именно называется общепризнанными правами человека? Суждение об общепризнанных правах человека строится, как правило, под влиянием позитивизма, вот этой самой потестарной парадигмы. Дело в том, что после второй мировой войны стало немодным отрицать, точнее, стало модным признавать естественные права человека. И все вот эти легисты, позитивисты стали говорить: «да-да, конечно же, есть права человека, естественные и неотчуждаемые».

А почему так? Потому что, если говорить, что нет никаких естественных прав человека, за это и в морду можно получить. Всего-навсего. Только поэтому.

А дальше, как они объясняют, что такое естественные права человека? Они говорят: права человека, если это юридическая категория, должны быть все равно установлены в конституции и законе, вот тогда они права, а вот если они в конституции не установлены, то это моральные требования какие-то. Очень хорошо, я признаю их обоснованность, но давайте все-таки считать, что если в законе и конституции не установлено, то это еще никакие не права.

Отсюда у них еще один, следующий вывод: все, что в конституциях, в законах называется правами человека, все это и есть права. Например, если в конституции сказано: каждый имеет право на социальное обеспечение по возрасту, по состоянию здоровья или по каким-то еще признакам, значит, есть такое право, если в конституции сказано, что каждый имеет право на труд, значит, есть такое право. И так далее.

Я еще раз повторяю, что с точки зрения либертарно-юридической теории правами человека называются лишь безусловные притязания на свободную самореализацию в обществе и государстве. Не притязания на не принадлежащие мне социальные блага, принадлежащие кому-то другому, по принципу «господь велел делиться». Вот это не права человека. С точки зрения так называемой современной международно-правовой доктрины в области прав человека в права человека входит не только то, что я назвал, а еще так называемые социально-культурные и экономические права, которые суть потребительские привилегии. И не только это. Большая путаница есть в этих самых представлениях об общепризнанных правах человека. Например, выделяются права первого, второго, третьего и даже еще четвертого поколения, причем некоторые выделяют четвертое поколение примерно хронологически: что было до 1917 года – первое поколение, то, что было после какого-то года – это второе поколение, а что пошло после 1989 года – это уже четвертое, или уже там пятое поколение. Вот такая ерунда.

Гр. С. И чтоб горячую воду не отключали...

В. Четвернин. Что? Ну да, чтоб горячую воду не отключали. Например, в Конституции Российской Федерации сказано о праве на благоприятную окружающую среду. Но это чушь собачья. У вас не может быть права на то, чтобы не было дождя. Окружающая среда может быть для вас благоприятной или неблагоприятной в зависимости от того, какие происходят или не происходят природные катаклизмы. У вас есть право от защиты от ураганов, землетрясений и тому подобного? У вас есть всего лишь право на то, чтобы требовать от государства, чтобы оно принимало меры к тому, чтобы люди, вас окружающие, не портили окружающую среду, но это не значит, что у вас есть право на благоприятную окружающую среду. Не может быть права на чистый воздух. Вообще один мудрый человек уже написал, что, как только провозглашается право на что-то, это значит, что это явление, это благо скоро исчезнет. Так, может быть, скоро действительно будет право на чистый воздух.

Гр.С. Ну, право на питьевую воду уже можно купить в магазине, ничего страшного – рынок работает. Да, пожалуйста.

Наталья Цветкова. То, что вы рассказываете про концепцию прав, в которой обеспечиваются свобода и равенство, мне это показалось похожим на Европейскую конвенцию по правам человека и то, из чего исходит собственно Европейский суд. Особенность этого суда состоит в том... [пауза]

Гр.С. Прошу сформулировать вопрос.

Н. Цветкова. Каким-то насилием они обеспечиваются, эти решения Европейского суда? Или государства просто принимают над собой его юрисдикцию, в том числе Россия? И [второй вопрос] – помогает ли это изменению реального права, реального положения с правом в России, помогает ли тот факт, что Россия приняла эту Конвенцию?

В. Четвернин. Нет, не помогает. Это очень интересный вопрос, спасибо вам большое, и вот почему. Как раз на уровне европейского права, в части так называемого права в области прав человека, прослеживается различие в трактовке прав человека, соответствующей юридическому либертаризму, [с одной стороны,] и в позитивистской трактовке, [с другой]. Есть Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 года с последующими протоколами к ней. Так вот, то, что там сказано, в общем и целом соответствует трактовке прав человека в либертарно-юридической теории. И есть Европейская социальная хартия, более поздняя, и на уровне европейского права в Европе говорится: «Если вы присоединяетесь к Конвенции 1950 года с последующими протоколами, то все, что там написано, становится для вас нормами, стоящими на самом верху иерархии, это у вас конституция теперь такая. А вот если вы присоединяетесь к социальной хартии, то спасибо вам за это большое, и все, и ничего от вас не требуется. Вы можете по мере возможности осуществлять то, что сказано в социальной хартии, а именно, что государство должно кормить, обеспечивать бедных, нищих, больных, убогих, сирых и т.д., по мере возможности этим заниматься, на уровне законодательства вы можете вносить какие-то изменения, больше от вас ничего не требуется». Это на уровне европейского права.

Теперь вот другой вопрос здесь возникает: что первично, а что вторично – национальные правовые системы или европейское вот это вот право? Конечно, национальные правовые системы первичны. И вот эта Конвенция лишь отражает уровень правовой свободы, достигнутый в наиболее развитых западноевропейских национальных правовых системах. И поэтому принимаются к ней дополнительные протоколы, поскольку правовая действительность в этих странах растет, развивается и т.д. И то, что не могли признать в 1950 году, то к 1990-м годам, к XXI веку уже признается постепенно.

И почему у Европейского суда не возникает никаких проблем, когда он принимает решения против Великобритании, или Ирландии, или Германии? Потому что Европейский суд здесь судит примерно по тем же стандартам, которые достигнуты в немецкой, в ирландской и так далее правовых культурах.

Но когда по этим стандартам Европейский суд принимает решения против России, то, как бы это сказать, [происходит] в силу смирения нашего президента, В.В. Путина, он не говорит всё, что хотел бы сказать этому Европейскому суду, и эти решения соблюдаются. Но всему же есть предел! И, конечно, никак эти решения против Российской Федерации на развитие российской правовой культуры не влияют, может быть, только отрицательно влияют. Они злят.

Гр. С. Спасибо. Антон, прошу.

Антон Суслонов: Я возвращаюсь на один вопрос назад. Вот вы говорите, что существуют такие псевдоправа, как право на чистый воздух, право на защиту от ураганов и т.д., которые по своей конструкции являются правом требовать от государства, чтобы оно вот этот самый чистый воздух обеспечивало?

В. Четвернин. Нет, нет. Не так. Мы вправе требовать от государства, чтобы оно пресекало действия всех тех, кто гадит. Воздух чистым от этого все равно не будет, но пресекать тех, кто гадит, это нужно.

А. Суслонов: Насколько я понял из более раннего рассуждения, можно построить и другую цепочку: существуют такие нехорошие люди, которые строят, аналогичную цепочку относительно права собственности, как вы говорите, первичного права. Вот, [говорят они] права собственности на самом деле не существует, существует только наше право требовать от государства, чтобы оно обеспечивало нас защитой от посягательства. Существуют такие нехорошие люди, которые такие цепочки строят – это правильно? Что мы можем сделать в этом случае? В чем разница?

(пауза)

Гр.С. Попытайтесь переформулировать вопрос, или отделить тезис от вопроса.

А. Суслонов. Предположим, что предъявлено рассуждение: никакого права собственности самого по себе на самом деле не существует.

В. Четвернин. Права собственности вообще?

А. Суслонов. Вообще. Это не мое утверждение и не утверждение докладчика, это некая точка зрения, которую я прошу прокомментировать. Права собственности самого по себе, как естественного, не существует, существует только право людей требовать от государства, чтобы оно предоставило им защиту того, что они считают своей собственностью. Это рассуждение правильно? Чем оно отличается [от приведенного выше, с чистым воздухом]?

В. Четвернин. В принципе правильно. Я еще раз напоминаю, что собственность – это такой порядок отношений в обществе, когда ресурсы жизнедеятельности принадлежат не всем вместе, а присваиваются отдельными членами этого самого сообщества. Раз они присваиваются, раз есть такой порядок, то обеспечивается он тем, что называется правом собственности, т.е. правом свободно владеть, пользоваться, распоряжаться принадлежащим вам имуществом.

Далее, нормативное описание любой юридически значимой ситуации заключается в том, чтобы в этой юридической ситуации назвать управомоченного и, самое главное, обязанного субъекта. Когда мы утверждаем, что каждый вправе свободно владеть, пользоваться, распоряжаться принадлежащим ему имуществом, это значит, что потенциально мы утверждаем, что каждый обязан воздерживаться от того, чтобы препятствовать свободному владению, пользованию, распоряжению принадлежащим вам имуществом. Следовательно, обязанность каждого не препятствовать, а обязанность государства – пресекать всякие посягательства, всякие нарушения этого свободного владения, пользования, распоряжения.

А. Суслонов. То есть, это ничем не отличается от права на ту же чистую воду. Строя такую же цепочку, [получают утверждение:] – никто не вправе помешать вам эту чистую воду взять. Так?

В. Четвернин. Никто не вправе загрязнять мою собственную чистую воду. Не принадлежащую мне чистую воду, а принадлежащую вам, вы праве загрязнять как вам угодно.

А. Суслонов. Вы вводите здесь опять собственность неявно.

В. Четвернин. Нет, я уже до этого ввел – свобода владения, пользования, распоряжения принадлежащим мне имуществом. Я это с самого начала ввел, что имущество делится, ресурсы жизнедеятельности делятся.

А. Суслонов. Я опять же выступаю от имени такого человека, который это формулирует, и говорю, что нет, вот никакого исходно принадлежащего имущества, есть только право требовать от государства, чтобы это мое имущество никто не трогал.

Гр.С. Антон, у меня техническое замечание. Сейчас происходит диспут на содержательную и достаточно сложную тему. Я рекомендую подготовиться и провести его, возможно, в том же составе, но позже, когда будут обсуждения. Сейчас идут вопросы. Пожалуйста.

А. Суслонов. Хорошо, понял. Тогда второй вопрос. Вы сказали, что свобода и собственность – это на самом деле одно и то же. Вполне понятна цепочка в одну сторону – если есть свобода, то тогда для ее обеспечения необходима собственность. Существует ли цепочка в другую сторону? Гарантирует ли, с вашей точки зрения, наличие частной собственности свободу?

В. Четвернин. Если это одно и то же, то это и в ту и в другую сторону.

Авигдор Джардени. Относительно того, что такое правовое государства – понятно. Но вы говорили о том, что концепции и нормы, определяющие это государство, они могут изменяться. Меня интересует сам процесс перехода, момент, когда возникают новые нормы. И не перестает ли в этот момент перехода государство каким-то образом быть правовым? Потому что естественным образом изменения таких прав кого-то должно угнетать. Люди выходят из этого определения, когда права человека существуют в силу взаимного признания [...] субъектов государственного и правового общения. Вот в момент изменения, естественно, не все могут это понять, потому что это изменения. Является ли сам факт изменения причиной того, что в этот момент государство перестает быть правовым?

В. Четвернин. Во-первых, чем больше прав, тем более государство правовым является, т.е. оно не может переставать быть правовым. Правовое государство не есть некое состояние, некое определенное заданное состояние. Правовым государством мы называем наиболее развитые, с нашей сегодняшней точки зрения, формы государственности и права. Это все изменяется и течет, и любое изменение, постепенное развитие наших представлений о правах и свободах человека, о том, как государственная власть должна их соблюдать, обеспечивать и защищать, – это бесконечное движение к некоему недостижимому, абсолютному идеалу правовой государственности, который никогда достигнут быть не может по определению. И оно не может перестать быть правовым, если речь идет о развитии, о прогрессе именно правовой свободы.

А вот другое дело, что оно перестает быть правовым, когда преимущественно правовой способ социальной регуляции начинает конкурировать с уравнительной социальной регуляцией. Вот то, что называется социальным правовым государством, это не такое правовое государство. Иногда говорят, что раньше было либеральное правовое государство, теперь стало социальное правовое государство, и то и другое – разновидности правового. Это не так, т.е правовое и либеральное – это одно и то же, а то, что называется социальным правовым государством, это такая государственность, в рамках которой правовая регуляция конкурирует с уравнительной. Вот эта уравнительная [регуляция] разрушает правовое начало, вредит правовому началу и т.д.

И вообще, как присутствующий здесь г-н Кузнецов очень удачно писал в свое время, что если в стране платят за то, что люди бедные и больные, то в нем скоро половина или какая-то значительная часть будут бедными и больными. К праву это, конечно, не имеет никакого отношения, то, что входит в сущностный момент этой социальной государственности. Оно перестает быть правовым тогда, когда вот это уравнительное регулирование разрушает механизмы регулирования правового.

А. Джардени. Если право изменяется каким-то образом, по каким-то причинам, скажем, какой-то принимается антитеррористический акт, происходит какое-то временное сжатие прав...

В. Четвернин. Вы имеете в виду, что прав становится меньше?

А. Джардени. Меньше или больше, неважно... Я имею в виду любое изменение.

В. Четвернин. Мы взяли некую развитую правовую культуру и утверждаем: если уж есть правовое государство, т.е. это то, что есть здесь. А потом оно говорит: мы теперь ограничиваем такие-то и такие-то права, потому что надо бороться с терроризмом, потому что на войне как на войне.

Тогда, рассуждая о том, перестает или не перестает оно быть правовым, можно сказать, что теперь правовое государство вот каким стало. Более развитого мы ничего не знаем, не наблюдаем, и мы пришли к выводу, что если гарантировать правовую свободу так, как раньше, тогда расцветает терроризм, например. Или наоборот, мы говорим, что вообще-то то, что выдается за государственный интерес, это интересы конкретных групп, которые имеют право официально выступать от имени всего сообщества граждан. И с их точки зрения или с точки зрения, может быть, просто бюрократического интереса, который выдается за государственный публичный интерес, вот так нужно бороться с терроризмом, а это вообще грубое нарушение прав человека. И все равно мы приходим к выводу, что поскольку более развитых правовых культур мы не наблюдаем, более развитых форм правовой государственности мы не наблюдаем, то вот такое оно, правовое государство теперь, а раньше было другое.

Гр. С. Спасибо. Еще вопросы? Прошу.

Валентина Лапаева. Владимир Александрович, можете ли вы соотнести такие понятия и соотносимы ли они, с вашей точки зрения, как принцип равных стартовых возможностей в общественных отношениях и принцип формального равенства?

В. Четвернин. Формальное равенство – это в общем и целом есть принцип равных стартовых возможностей, но стартовых в формальном смысле. Каждый вправе купить 600-й мерседес, это и называется равные стартовые возможности с точки зрения права, формального равенства. Право есть формальная свобода, право абстрагируется от фактических различий между людьми.

В. Лапаева. Можно сказать, что принцип равных стартовых возможностей – это социальное [замыкание] формального принципа равенства?

В. Четвернин. Это и есть, совершенно верно, равные стартовые возможности в том смысле, что все стартуют одновременно. Вот три бегуна: один на одной ноге (второй у него просто нет), другой – на двух ногах, а третий – на трех ногах. Вот стартуют они, тем не менее, одновременно по сигналу стартера. Формально они в равных стартовых возможностях, а дальше – кому как повезет. А вдруг, который на двух ногах, он ногу одну ногу сломает, и тот, кто на одной допрыгает быстрей? Право абстрагируется от фактических различий между людьми, это не важно, сколько у него ног – да хоть десять.

Гр. Сапов. Говоря о конституции и о соответствии конституционных представлений элит и о настроении общества вы выделили коллизию, которую назвали революцией, разрешение которой называется революцией, когда объем фактических прав и уровень осознания свободы и уровень политической и правовой культуры общества опережает писаные законодательные установления, происходит напряжение, и это напряжение разрешается революцией. Прокомментируйте следующую точку зрения: содержание того, что произошло в России в 1917 году (и что называется революцией), ни в коей мере не было указанным типом развития событий, а скорее обратным – социальный взрыв последовал за опережающим политическую культуру общества предоставлением прав и свобод.

В. Четвернин. Я трактую события 1917 года так. Во-первых, феномен отставания здесь имел месть быть, поскольку события 1905-1907 гг. не решили эту проблему. То есть, политико-властная действительность явным образом отставала от правового состояния общества, во всяком случае в том виде, как это правовое состояние общества мыслили группы, стоящие на вершине социальной иерархии.

Как верхи, так и низы мыслили себе уже свою правовую свободу иначе, чем это представляли властные структуры с их законодательством.

Все это очень сложно, потому что на все это накладывается война и всякие безобразия, которые происходили во время войны, но в конце концов я исхожу все-таки из того, что в феврале 1917 года произошла та самая революция, которая демонстрирует тезис о том, что, если политико-властная действительность отстает от реального уровня развития правовой свободы в обществе, то происходит революция.

Правда, продемонстрировала по-русски, по-российски. Поскольку у нас всегда все по-своему получается, по-русски, по-российски. А уж то, что происходило далее, это разного рода попытки развития этой революции и, наконец, контрреволюция. Начиная с октября или с там января, с разгона Учредительного собрания, это пошла уже контрреволюция. Собственно революция была в феврале, а дальше начинается уже гражданская война. Это все по-русски.

Вопрос. Относительно связи между государством, свободой и правом. Следует ли из этого, что за пределами государства ни свободы ни права быть не может?

В. Четвернин. Да, следует.

Вопрос (тот же голос). [фрагмент стенограммы расшифровать не удалось]

В. Четвернин. Я еще раз повторяю, что право – это общеобязательные нормы. Если есть общеобязательные нормы, значит, логически необходимы какие-то социальные властные институты, которые эти нормы формулируют и обеспечивают, вот они и называются государством. Дальше вы конкретно можете говорить: было какое-то прото-государство или государство совсем не в том виде, как сейчас, но эти социальные властные институты непременно должны существовать, вот их-то я и называю государством, во всяком случае в данном контексте.

Вопрос (тот же голос). Популярный пример – это Исландия после заселения. Там нет правительства, нет аппарата принуждения централизованного, тем не менее какие-то свободы и права существуют.

В. Четвернин. Совершенно верно. Еще раз повторяю, – не нужно мыслить себе это государство, которое существовало в старые добрые времена, таким, какое оно сейчас. Например, этими социальными институтами могут быть еще институты родоплеменного общества, которые тем не менее, поскольку право абстрагируется от кровно-родственных отношений, разрушает их, перерастают в надплеменные, в межплеменные, во внеплеменные, во внеродовые властные институты. Но если есть эти общеобязательные нормы свобод, то непременно должны быть еще и какие-то властные институты, это одно и то же. Право и государство – это одно и то же, если у вас есть право, значит, есть государство.

Ю. Кузнецов. Я вот хотел уточнить один момент. В самом начале вы разделили властные институты и политическую организацию, с одной стороны, и институт государства, европейское stato Нового времени, с другой стороны. А сейчас вы говорите нечто другое, сейчас вы говорите, что могут существовать свободы в условиях просто политической организации, не обязательно европейской Нового времени. Вот, что сейчас только что прозвучало.

В. Четвернин. Нет, это просто неточность, всего-навсего. То, что я называю stato, или государство Нового времени, это развитая форма этого феномена государства, а исторически неразвитые формы этого феномена государства – это то, что было в Исландии. Но самое главное, что государство есть необходимая институциональная форма свободы. Как она конкретно, реально исторически в какой культуре выражена, это может различаться.

Ю. Кузнецов. То есть, вы допускаете, что государство-stato может вдруг взять и отказаться от поддержки свободы – в вашем понимании, – и тогда это будет регресс?

В. Четвернин. И тогда это будет не stato. Но не нужно думать, что государство stato – это некий субъект, который может взять да отказаться. Вот какая культура, такое и stato в этом отношении. Если культура такая, что stato может отказаться, тогда это, наверно, не правовая культура. Тогда это будет как Россия, это будет полуправовая культура. С надеждой на доброго царя, на просвещенного президента. Вот хорошо, при Путине можно жить, а вот придет какой-нибудь не при Путине – возьмет да откажется.

Ю. Кузнецов. Но stato тоже отказывались, например, американцы же ввели affirmative action. Это же явное противоречие правовому принципу.

В. Четвернин. Они могут... Повторяю, когда осуществляется переход к социальному правовому государству, здесь конкурируют правовое и уравнительное начала. Но все-таки в США, согласитесь, доминирует все-таки правовое регулирование.

Ю. Кузнецов. То есть, социальное и правовое – это уже не государство, не stato?

В. Четвенин. Это stato. Понимаете, наиболее развитое stato – это то, что мы называем правовое государство. Это то, где уравнительное регулирование не приветствуется и находится не в таком радужном состоянии, как собственно правовое. Это то, что традиционно называется либеральное государство. Дальше, stato – это целый тип, он включает в себя и такие формы, и сякие формы. Самое главное, что при этом публичная политическая власть признает, соблюдает и защищает хотя бы эту триаду, тогда это уже stato. А если оно эту триаду не признает, тогда там нет права и государства, то есть, право и государство – это все равно, в сущности, одно и то же. Соединенные Штаты это, как раз, образец того, что мы называем правовым государством, там трудовое законодательство до 1950-х годов вообще не признавалось, считалось, что это ограничение свободы договора, даже трудовое законодательство... Но и они сдаются.

Ю. Кузнецов. Ну, вообще-то соответствующий закон этот был принят еще до войны...

Гр. С. Закон Вагнера, 1935 год. Он, правда, был позже оспорен Верховным судом... [но признан соответствующим конституции]. Пожалуйста, еще вопросы.

А. Куряев. Вопрос исторический. Вот эта либертарно-юридическая концепция – когда она возникла у автора?

В. Четвернин. Владик Сумбатович Нерсесянц прежде всего занимался историей правовых и политических учений, поскольку при советской власти серьезно заниматься чем-то еще было невозможно. Вообще, история правовых политических учений может развиваться как некая форма теории, т.е. в зависимости от того как вы интерпретируете эту самую историю правовых учений, такая и будет у вас парадигма теоретическая строиться.

В.С. Нерсесянц писал о Платоне, и о греках вообще, и о Гегеле. Еще в 1983 году он опубликовал монографию «Право и закон», смысл которой был такой. В истории правовой политической мысли, и не только в истории мысли, но и в реальной истории, везде прослеживается это различение права и закона, правда, далеко не везде право понимается в смысле формального равенства.

Примерно в то же время, с конца 70-х годов, он стал формулировать и развивать то, что тогда называлось «историко-материалистической концепцией различения права закона». [Название такое, что эти исследования не могли быть запрещены,] и за это не могли ни посадить, ни даже с работы выгнать, потому что это историко-материалистическая наука.

Так что именно тогда это было заложено, а уже в современной терминологии, настоящей, открытой, это стало развиваться в период перестройки. Но речь идет только о терминологии.

Кстати, находятся такие люди, которые упрекали Владика Сумбатовича в том, что либертарно-юридическая теория – раньше это называлось «историко-материалистическая», а теперь, оказывается, тоталитаризм, марксистский правовой нигилизм – что это такая непоследовательность? Нет, это неверно, Владик Сумбатович что можно, то и писал, но иносказательно.

Гр.С. Спасибо. Еще вопросы. Анатолий Игоревич Левенчук, пожалуйста.

Анатолий Левенчук. А как вот это можно прокомментировать. У нас были сначала государства, которые не stato, а, я бы сказал, совсем тоталитарные такие, а потом эти государства, минуя, практически, буквально на какой-то краткий момент либертарно-юридическую концепцию, отошли от государства-stato, а перешли к другому государству, социальному вот этому.

В. Четвернин. К сожалению, логическое построение фразы я понял, но я не вижу той реальности, которая за ней стоит. Будьте, пожалуйста, поконкретнее, поясните, что вы имеете в виду.

А. Левенчук. Ну, у нас в Средние века были разные королевства всевозможные, и там, конечно, про равенство нельзя было говорить, а потом...

Гр.С. Анатолий Игоревич, это разбиралось в первые двадцать минут доклада, на которые ты опоздал.

А.Левенчук. Нет, я другое спрашиваю. В первые двадцать минут рассматривалось, почему это происходит. Потом развиваются права человека, по мере развития правовой культуры государство становится правовым все больше и больше. Потом выясняется, что в этих правах заводится червяк особых таких прав, перераспределительных, т.е. привилегий. И мы как бы промахиваем вот эту точку, где рост правового государства происходит. У нас правовое государство, как бы это сказать, недовырастает, зато начинает вырастать государство привилегий. Вот как это получается, мы вроде шли-шли, право росло-росло, а потом бац – все повернулось.

В. Четвернин. Ну, во-первых, это не «мы», а «они»...

А. Левенчук. «Они» – да, но их же очень много, этих «они». Вот как это объяснить?

В. Четвернин. ...И, во-вторых, диалектический процесс, исторический прогресс правовой свободы заключается теперь в следующем. Первоначально мы здесь наблюдаем там такую ситуацию, когда правовая свобода существует, только она разная для разных сословий. Причем первое, высшее сословие обладает большей свободой как привилегией, а низшие, кто стоит внизу социальной лестницы, обладают и меньшей правовой свободой.

Дальше достигается такая ситуация, когда все подтягиваются к уровню первого сословия и на всех распространяется, по принципу наибольшего благоприятствования то, что гарантируется первому сословию. То есть, достигается всеобщая равная свобода.

Дальше пошел виток в другую сторону, когда социально слабым, тем, кто стоит внизу социальной иерархии, предоставляется больший объем свободы, им в качестве привилегий предоставляются еще так называемые права на социальное обеспечение, на здравоохранение и так далее, т.е. им гарантируется вся та же свобода, которая гарантируется всем и каждому, плюс им гарантируется еще и возможность получать социальные блага бесплатно или по доступной для них цене, т.е. за счет всех остальных. Вот такой вот прогресс свободы.

А. Левенчук. Понятно. Скажите, пожалуйста, а как вы считаете, когда начнется очередной виток: дойдем до дна и как бы опять пойдем...

[смех в зале]

Гр.С. В 2017 году.

В. Четвернин. Вот это вы должны были постараться спросить раньше, спросить в свое время у Владика Сумбатовича. Вот он бы ответил. Дело в том, что помимо либертарно-юридической концепции, которую я представил сегодня таким образом, вот эта концепция имеет свое продолжение в концепции цивилизма. Владик Сумбатович мог бы ответить, но к сожалению, теперь уже не может. А я, наоборот, считаю, что понятия не имею, что будет дальше. Я могу анализировать и объяснять то, что было. Но предсказывать что-то или как-то там логически даже... Да я не знаю, вот может, Израиль сейчас начнет бомбить Ирак, начнется очередная мировая война, причем ядерная, и все закончится.

Гр.С. Владимир Александрович, у нас круг один, но народ разный. Есть и прогрессисты среди нас, которых удивляет отступление от поступательного прогресса. Мол, как же это так – раньше было хуже, потом становилось все лучше и лучше, а потом как же так... И среди либералов есть такие люди, у которых это вызывает удивление.

Еще вопросы. Спасибо.

А. Левенчук. Вопрос не отражает, что я считаю, что «лучше-хуже». Ты оценку вычитал.

Гр. С. Да...

А. Левенчук. Да. Вычитал. Не было там оценки.

Гр. С. Посмотрим на стенограмме.

А. Левенчук. Вопрос был – как объясняет это теория. Теория объясняет. Дана была модель. И меня модель удовлетворила. Интересная.

Гр. С. Ни в модели, ни в теории не было гарантий поступательных улучшений никаких, Анатолий Игоревич. А в твоем вопросе было удивление, почему их нет.

А. Левенчук. Я не про улучшения спрашивал. Модель дает возможность задать вопрос: «что будет, если». Этим отличается модель от всего другого. Модель можно привести в действие, по понятию. Я сказал: если мы эту модель приведем в действие, что может быть дальше? Дальше он сказал – нет, это у меня не модель, дальше – это история. Окей, история. История в будущем времени не бывает. Вопрос был про модель. А оценок – не было. Прогресса – не было. Я в модели действие не считаю прогрессом.

Гр. С. Давайте мы потом на стенограмме посмотрим, согласен. Итак. Мы работаем два часа. Я думаю, что мы не будем делать формального перерыва, потому что мы не успеем...

В. Четвернин. Перекур?

Гр.С. Перекур? Перекур... Мы не успеем.

В. Четвернин. Пять минут?

Гр.С. Пять минут не получится. Народу много – пять минут будут только выходить, пять минут будут заходить обратно. И десять минут будут курить.

В. Четвернин. А можно я тогда один покурю?

[пауза. смех. аплодисменты]

Гр. С. Я бы сказал так. Алексей, откройте, пожалуйста дверь. Владимир Александрович, я вам как владелец семинара одному даю право курить здесь. Все остальные, кто хочет курить, могут спуститься на первый этаж, выйти на улицу и там реализовать свое право. Так, теперь еще. Я понимаю, мы работаем уже долго, хочется чаю попить и перекусить. Поэтому прошу присутствующих, не разрушая потока событий, кто хочет, тихонько пробираться туда назад, где это все есть, и там себе помогать самим. Продолжаем. Кто еще хотел бы выступить? Валентина Викторовна, пожалуйста.

Валентина Викторовна Лапаева. Я хотела бы выступить в защиту правового характера индустриального государства. Поскольку я буду выступать с критикой, я хочу заранее сказать, что вообще я очень рада, что пришла, узнала очень много для себя нового, какие-то важные нюансы. Все было очень интересно.

Но что касается вот этого, я не могу здесь согласиться. Я задала вопрос о принципе равных стартовых возможностей, потому что, если вы признаете, и это правильно, что это есть формальное наполнение принципа формального равенства, то тогда надо признать, что это принцип с исторически меняющимся содержанием. Если вы даже за правовым государством признаете возможность исторически меняться, то за этим принципом тоже нельзя не признать. И если мы возьмем первоначально, то в чистом виде этот принцип можно сформулировать на примере заселения Америки переселенцами. Помните, как стояли на этом старте: на скакунах, хромые, на телегах... Кто на чем может.

Гр.С. Вы имеете в виду земельные аукционы?

В. Лапаева. Да, и вот они теперь с этого старта, как говорится, рвали кто чего возьмет. То, что вы сказали: с тремя ногами, с двумя и с одной. Тогда государство так обеспечивало принцип равенства стартовых возможностей. Сейчас Америка по-другому это обеспечивает. Государство дает людям, которых можно называть социальными аутсайдерами, а это люди, в положении которых может оказаться любой, – это инвалиды, больные, в общем, каждый человек может оказаться на этом месте.

И общество дает этим людям, условно говоря, вторую ногу, чтобы они свои права могли реализовать наравне с другими, и по мере развития общества у него появляется больше возможностей это людям предоставить. Говорить, что имеют место, как здесь говорится, какие-то безмерные притязания, неверно, потому что такая мера есть. И она выражается понятием правовая льгота, которая отличается от привилегии как от неправового принципа.

Правовая льгота будет тогда, когда действительно вот эта социальная незащищенность подтягивается до уровня реальных в данном обществе на данный исторический момент стартовых возможностей. Тогда инвалид получает свою правовую льготу. Если же государство дает ему больше, чем нужно для равенства стартовых возможностей, он получает привилегию. То есть, здесь есть правовая мера, которую важно рассчитывать, и каждое государство ее по-своему рассчитывает.

Я хочу сказать, что понятия «правовая льгота» и «привилегия» надо различать. И социальное государство может быть правовым там, где обеспечивается равенство стартовых возможностей, достижимое на данный момент, т.е. такое, которое не препятствует нормальному развитию всего общества. Если оно начинает препятствовать, то получается привилегия для социальной незащищенности.

А. Джардени. Простите, а у кого оно берет эту самую?

В. Лапаева. Оно берет у остальных членов общества, каждый из которых может оказаться без одной ноги. Как говорится, от сумы и от тюрьмы не зарекайся. И это государство делает для себя, для каждого человека. Там, где оно переступает эту меру, начинает делать что-то лишнее, давать ему уже третью-четвертую ногу, там получается привилегия. А пока это только вторая нога, это правовая льгота.

А. Левенчук. А как понимать, что это уже третья нога? Исторически?

В. Лапаева. Это исторически, да. Это исторически зависит от возможностей государства. У Америки одни возможности, у нас другие. Мы будем скромнее обеспечивать, но, тем не менее, мы эти льготы правовые сохраняем, и это правильно.

Гр. С. Спасибо. Кто-то хочет прокомментировать выступление? Реплика? Вопрос? Пожалуйста.

Вопрос. А можно привести пример, какие меры являются вот именно правовыми льготами, а какие нет? И есть ли отличия?

В. Лапаева. Я начну с самой одиозной и готова ее отстаивать. Например, квота для женщин при выборах в парламент по партийным спискам. В нашей ситуации это будет правовая льгота. Есть и более приемлемая для всех, это льгота для инвалидов при поступлении в вузы. Я считаю, что это правовая льгота, которую государство должно обеспечивать этим людям, чтобы они имели действительно равные стартовые возможности с другими. Еще пример – медицинское обеспечение для кого-то. А привилегия, это когда вы не просто даете льготу инвалиду, а даете ему гарантию поступления. А он должен участвовать в конкурсе, но на облегченных основаниях. Но если его просто как инвалида записывать, то это уже будет привилегия.

Вопрос [расшифровать запись не удалось]

В. Лапаева. Если это государственный вуз, то государство этому университету может выделить квоту для инвалидов, это будет правовое решение.

Гр. С. Скажите пожалуйста, а будет ли правовым решением, когда наоборот, когда квота в парламент для инвалидов, а в университет – для женщин?

В. Лапаева. Вы знаете, если государство не может обеспечить другим способом представительство инвалидов, если оно не может создать в гражданском обществе нормальных условий для того, чтобы инвалиды были представлены в парламенте, то тогда оно может идти и таким путем, и это будет правовое решение. У нас были, помните, от Общества инвалидов люди в парламенте, и это было в данной ситуации нормальным правовым решением. Просто выстроить их и дать им равные стартовые возможности, когда их интересы явно не смогут быть представлены в парламенте, это в нашей ситуации тогда было бы неправовым решением, потому что все зависит от исторически конкретной ситуации.

Гр. С. Спасибо. Вы хотели выступить. Пожалуйста.

{Приношу извинения, но данный фрагмент стенограммы удалось расшифровать только частично. Этот фрагмент отмечен уменьшенным по сравнению со стандартным размером букв - прим. Гр. С.}

Приглашенный слушатель. Я не уверена, что это будет комментированное выступление, но что касается правового критерия для различения того, что такое правовая льгота, а что правовая привилегия, мне кажется, что в практике Евросуда нащупано что-то вроде правового критерия. Как известно, конвенция, по которой работает Евросуд, она права не защищает, но все, что возможно, в том числе и многие социальные права плюс-минус защищают. Так вот, защищаются они в той мере, в какой определенные, интуитивные обязательства, которые принимает на себя государство, непосредственно связаны и объективно необходимы для защиты неотчуждаемых прав, гарантированных Конвенцией.

И в данном контексте, конечно, никакие льготы для инвалидов и квоты для женщин не подпадают под понятие необходимых [...] обязательств, необходимых для защиты прав и свобод, поскольку это не совсем жизненно необходимо для женщин.

Что касается вообще каких-то критериев правового характера, правовой допустимости, правовой необходимости социальной государственности, то я здесь скорее склоняюсь к позиции Владимира Александровича, чем Валентины Викторовны. Но опять-таки, такими правовыми критериями могут быть, во-первых, некие правовые критерии обоснования того, что вся эта социалка нужна, поскольку иначе определенные социальные слои, те самые социальные аутсайдеры просто не согласятся на путь коллективных социальных отношений, где доминирует принцип формального равенства. Поскольку в отношениях формального равенства они оказываются социально и экономически в невыгодном положении.

Теперь отвечу на тот вопрос о модели истории, если я правильно его поняла, про то, что когда государство достигло некоторого относительного, плюс-минус, правового состояния, а потом очень быстро деградировало до социального. Тут на уровне модели это можно объяснить так, что когда принцип формального равенства становится всеобщим и универсальным, он очень быстро обостряет ситуацию социального неравенства. Формальное равенство, ставшее всеобщим принципом, очень быстро ведет к ситуации углубления и обострения социального неравенства. И отсюда начинаются эти самые социальные функции [государства].

А. Левенчук. Казалось бы, король всегда был много выше, чем любой другой член общества. Если взять какого-нибудь короля и какого-нибудь раба -- уж где еще большее социальное неравенство. Но вот стало государство правовым, и в этот момент социальное неравенство усилилось. Казалось бы, все наоборот.

Ответ выступающего слушателя. А потому что когда не было формального равенства, там были в рамках разных групп, слоев, сословий различные социальные механизмы, которые, в общем, обеспечивали – на уровне общины, на уровне рабовладельца, который как-то там кормил раба (но именно раба!) – обеспечивали приемлемые социальные стандарты в данных социальных условиях. А дальше работали идеологические механизмы, поддерживавшие разные социальные стандарты для разных социальных слоев, и [...] на фоне формального равенства занимали эти социальные механизмы, которые что-то там описывают. Почему мне хотелось сказать об общине? Потому что община была каким-то социальным механизмом, который в общем-то что-то там обеспечивал, а когда общину сняли, одни выиграли, да, а другие нет, и эти другие были очень недовольны. Всеобщее формальное равенство очень все это обостряет и актуализирует.

Гр. С. Так сказать, не объективно наблюдаемое, а субъективно ощущаемое социальное неравенство возрастает, хотя наблюдатель может зафиксировать, что там да, там был король и подданные, а тут уже всеобщее избирательное право.

А. Левенчук. Нет, там еще такой момент, что там неравенство существует в рамках одного социального слоя, в одной общине, но никто для себя просто не сравнивает рабов с королем.

Выступающий слушатель. Это один из аспектов. А другой аспект – пока крестьянин работал в своей общине, все-таки его существование было более гарантировано, чем когда он уходил и становился сам по себе, когда ничего совершенно никаким образом в социальном механизме гарантировано не было.

Реплика. Но была благотворительность.

Выступающий слушатель. А это уже [...]. Еще есть два таких плюс-минус правовых истока этого социального государства, что это правовое обоснование ведет к правовой [...]. Эти самые социальные услуги социальной помощи должны предоставляться: (а) насколько позволяют социально-экономические условия страны, и (б) насколько это необходимо для поддержания минимального социального мира. А вот все, что больше, все уже только снижает социальную активность.

Гр. С. Спасибо. У вас реплика? Авигдор, пожалуйста.

Авигдор Джардени. Реплика по поводу выступления Валентины Викторовны, но не только. Поначалу речь здесь шла о некоей общности, говорили до сих пор о правовом государстве, которое в той или иной степени занималось правами индивидуума, правами человека и т.д. Затем возникла речь о правах какой-то категории людей: женщин или инвалидов и т.д.

И вот какой вопрос в связи с этим все-таки возникает. Когда некая конкретная женщина благодаря этой квоте занимает конкретное место в парламенте, она тут же вытесняет какого-то другого конкретного человека, мужчину или лицо среднего пола, или другую женщину, которая проходила бы туда без квоты. Главное, что она кого-то индивидуально оттуда вытесняет.

И вот в этом контексте, возможно, соблюдены права какой-то общности, инвалидов или женщин. Но права того индивидуума, о котором мы говорили, они подавлены. И, кстати, права каждого из его избирателей. Таким образом, такое квотирование не может называться правовым, хотя может называться социальным, то же касается инвалидов и т.д.

И когда вы говорите о социальном государстве, вы автоматически подрываете сам принцип индивидуальных прав и заменяете его правами каких-то общностей, каких-то групп и т.д. Поэтому, в этом контексте непонятно, каким образом вы считаете, что государство правовое и социальное все-таки сочетаются, ведь они противоречат друг другу даже при таком минимальном анализе.

Гр. С. Спасибо. У вас реплика? Нет. Кто бы хотел выступить? Юрий Владимирович, пожалуйста.

Ю. Кузнецов. Начну с того, что мне доклад понравился. И самая главная причина радости заключается в том, что, оказывается, наше экономическое сообщество, как бы это сказать… Совсем рядом жили друзья, о которых ты не знал.

Гр. С. Прости, пожалуйста, не могу не сказать, что у меня такое же ощущение, как будто родственники за стенкой оказались.

Ю. Кузнецов. Да. Но тем не менее, я свое выступление хочу посвятить критике. Это можно воспринимать как вопросы, но, может быть, на них не стоит отвечать сегодня напрямую, потому что я на них, может быть, и сам... Потому что не один вопрос, это может быть десяток вопросов – времени не хватит. Поэтому я просто сейчас выскажусь, а там будет видно.

У меня три критических замечания. Первое касается понятия государства. Мне кажется, что все время происходила путаница. Мы называли государством то вот этот вот новоевропейский феномен, то любую политическую организацию.

Если мы ограничимся вот этим новоевропейским stato, то здесь, мне кажется, в докладе присутствует определенная неполнота, и связана она с тем, что делается акцент только на одной стороне, а именно, говорится, что государство-state – это власть, ограниченная правом.

Но поскольку право в данном случае, все-таки, понимается как некое духовное явление, а не как сила, физическая сила, то сразу можно сказать, что тогда это новоевропейское государство является только частным случаем целого набора институтов. Начиная от Древнего Израиля, где, несомненно, действия государства в смысле политической организации были ограничены внешним духовным предписанием. Более того, кстати, древний Израиль был гораздо более формальным и эгалитарным, чем пресловутая античная демократия.

И в Средние Века было то же самое, основание идеологии Средневековья – это то, что власть ограничена Богом и его законом, т.е. я бы даже вот эту идею правового государства исторически выводил бы именно из средневекового представления о власти.

Но дело даже не в этом. С другой стороны, государство нового времени, если говорить о его отцах-основателях, то это скорее Гоббс, а не Локк, именно он ввел в широкий оборот это понятие, а по Гоббсу государство – это вовсе не ограниченное право, это вообще ничем не ограниченный, с одной стороны, чисто утилитарный институт, сделанный для того, чтобы все друг друга не перерезали, но с другой стороны, обладающий ничем не ограниченной властью.

Если посмотреть, как дальше развивалась политическая философия европейского государства, то становится очевидным, что, скажем, возможность и легитимность, прости господи, произвола новоевропейского государства заложена была в самом начале его возникновения, причем на уровне именно его политической философии.

И третье: что такое новоевропейское государство? Это государство суверенное, в котором нет никакой высшей силы. Вестфальский договор, создавший новоевропейское государство, формально это первый международный документ в европейской истории, международной правовой, в котором упоминается Бог. Поэтому тут с этим надо определиться. Мне кажется, что говорить, что феномен права в рамках данной концепции, это европейское явление, потому что в Новое время было создано государство state, по крайней мере, требует дополнительного продумывания, здесь много спорных вопросов.

Теперь следующее мое замечание связано, я процитирую тезисы, с принципом формального равенства, с некоей версией категорического императива упоминавшегося. Вот эту прекрасную формулировку я прокомментирую.

«Правовая свобода возможна только при условии запрета всего того, что не может быть всеобщей нормой свободы».

Слово «свобода» употреблено два раза: в объясняемом и в объясняющем. В объясняемом понятно – мы пытаемся определить правовую свободу. А вот что такое вторая свобода? Если это же самое, что первая, тогда получается тавтология: правовая свобода возможна только при условии запрета всего того, что не может быть всеобщей нормой самой себя – ну, не может, конечно. Если мы что-то утверждаем, то все, что противоречит, мы должны запретить, это тавтология. Если же эта вторая всеобщая норма свободы – это что-то другое, то что это может быть?

Второе, что приходит на ум: «Правовая свобода возможна только при условии запрета всего того, что не может быть всеобщей нормой свободы распоряжаться собой и своим имуществом», т.е. своего рода личной власти, или полномочий.

Но тогда принцип формального равенства плывет но нескольким параметрам.

Я проиллюстрирую. Что значит запрет на воровство? Чем он обосновывается? Он обосновывается тем, что если я у кого-то что-то своровал, то этим самым я нарушил наше равенство... какое? в какой норме свободы? Я отнял у него что? Какие-то реальные предметы. Хорошо, давайте сформулируем формально общую норму: воровство разрешено. Вот я своровал у Валеры какой-то предмет – чем я ущемил его свободу? Своровать у меня потом что-то мое. Абсолютно, норма, разрешающая воровство, абсолютно так же является всеобщей нормой свободы, она ничего не ущемляет.

Если я украл у Валеры портфель, он точно так же может украсть мой. В чем тут нарушение принципа формального равенства? Нету нарушения, т.е. разрешение нарушения права собственности не противоречит принципу формального равенства.

И здесь я хочу упомянуть то, что сказала Валентина Викторовна. Мне кажется, что ее выступление очень хорошо иллюстрирует, что принцип формального равенства, сформулированный таким образом, в виде варианта категорического императива, не работает. Можно придумать такое формальное равенство, что оно, дав некоторые полномочия одному, дает точно такие же полномочия другому. Мы не запрещаем то, что мы хотели бы запретить, но при этом принцип формального равенства не нарушается. Это второе замечание, мне кажется, над этим стоит подумать. Но причину того, что эта проблема возникает, я вижу в следующем, и это есть предмет моего третьего критического замечания.

Мое третье критическое замечание связано с тем, о чем спросил Саша [Куряев]. Все-таки смысл, пафос сегодняшнего высказывания заключается в том, что принцип формального равенства, или правовой свободы, что то же самое, это в каком-то смысле хорошо. Это подразумевается, потому что, если отказываться от релятивизма, то это неизбежно вызывает некую реакцию: что-то лучше, а что-то хуже. Значит, это хорошо.

Но тогда возникает естественный вопрос: во вселенной, о которой мы говорили сегодня, есть люди, она населена людьми и какими-то материальными предметами материального мира. Некоторые люди, в частности, сторонники либертарно-юридической концепции, считают, что правовая свобода – это хорошо. Представители других концепций, присутствующие в этом зале, считают, что, в общем-то, есть другие гораздо лучшие вещи, ради чего можно формальной правовой свободой пожертвовать.

Вопрос: на основании какого критерия мы должны заключить, что хорошо все-таки формальное равенство? Ведь носители обеих идеологий являются людьми, они мало того что имеют право исповедовать свои взгляды, у нас нет никаких причин считать, что одни взгляды лучше или хуже других, потому что и те и другие – люди. Более того, это в некотором смысле проявление того же принципа формального равенства, только на мета-уровне, т.е. на уровне не только людей в отношении с материальными предметами, но и людей как носителей правовых и философских концепций.

Голос [реплику не удалось расшифровать]

Ю. Кузнецов. Нет-нет. Речь идет о том, что у нас нет онтологических... Мы не можем в этой вселенной, для которой мы проводили наши рассуждения, сказать, почему принцип формального равенства должен быть предпочтен. Конечно, это нормативное, но почему он должен быть предпочтен по отношению к тому, что, допустим, сказали вы или кто-то еще, кто считает, что надо всех рыжих убить или что надо вообще...

И мне кажется, что слабость всех концепций естественного права – в широком смысле, в том числе и представленной концепции, – заключается именно в этом – она не может быть внутренним императивом, оставаясь в рамках своих предпосылок, я имею в виду онтологических предпосылок.

Гр. С. Большое спасибо. Александр Викторович, пожалуйста.

А. Куряев. Два слова. Как я понял из ответа на свой вопрос, либертарно-юридической концепция – это описательная концепция. Вот существовала в истории такая система, она развивается, и концепция ее описывает, но нормативного я из ответа на вопрос не увидел. Правильно ли я понял ответ?

Гр. С. Вы определите различение, оно не всем известно.

А. Куряев. Ну, нормативное утверждает, что нечто – хорошо, а дескриптивное, что нечто – существует. Ваша концепция, она нормативная или дескриптивная?

В. Четвернин. Безусловно, она не является нормативной в контексте вашего вопроса. Еще раз повторяю, что есть разные культуры, и в одной культуре считается, что то, что там называется свободой, или то, чем пугают в виде свободы, это очень плохо. Там говорят, например, так, что высшая ценность – это стабильный порядок, и уверены в этом.

А в другой культуре говорят так, как говорил великий Бенджамин Франклин: народ, готовый променять хоть толику свободы на социальную защищенность, недостоин ни свободы, ни защищенности. И эту точку зрения разделяло подавляющее большинство в окружении Франклина.

То есть, существуют разные культуры. И дальше вы говорите: вот если уйти от релятивизма, тогда, безусловно, нужно... Но почему, собственно говоря? Так вот, потому, что в одной культуре это так, в другой – это иначе. Если вы в рамках одной культуры противоречите той системе ценностей, которая здесь принята, то вы здесь, конечно, ничего не докажете, вам нужно проповедовать эту систему ценностей только в той культуре, где она реально существует. Тут бессмысленно рассуждать на эту тему: либо вы признаете свободу высшей ценностью, либо ее не признаете высшей ценностью, причем таких которые признают, есть очень много они составляют целую культуру. К сожалению, в российской культуре доминирует субкультура неправового типа, и в российской культуре это доказывать очень сложно. А в Америке это очень просто – ни у кого вопроса не возникнет.

Голос. Это вопрос идеологии.

Гр. С. Это вопрос преобладающего умонастроения. И это вопрос того, что люди считают очевидным, из чего они исходят. Такого рода умонастроение не обязательно обеспечивается, транслируется или трансформируется идеологией, есть и другие механизмы.

В. Четвернин. Эта теория не может быть нормативной, потому что тогда я утверждал бы, что эти культуры нужно переделывать.

Гр. С. Спасибо. Виктор Владимирович?

Виктор Агроскин. У меня такое, немного личностное суждение. Как человек, по роду своих занятий регулярно работающий с юристами, я всегда искал у юристов логику, аксиоматику. И никогда не находил. И вот полгода назад произошедшее наше знакомство с либертарной концепцией и ее использование оказалось очень плодотворным.

К сожалению, тут нет Вадима Новикова, который нас познакомил в этими текстами, но то, что я писал, то что он пишет, используя эту терминологию, показало, что речь идет действительно о вводе терминов в первую очередь. Т.е. это [нечто] дескриптивное.

Ввод терминов очень лукавый, здесь признаемся в этом узком кругу. Подмена стандартного понимания на некое формально строгое, но иное понимание, конечно, имеет место. Тем не менее это очень полезная теория, потому что понятие неправового закона, когда его произносишь чиновнику или обычному классическому юристу, не знакомому с либертарной концепцией, оно встречает понимание у человека. Не надо объяснять, что такое неправовой закон, это интуитивно ясно.

А потом, когда разбираешь, показываешь, что мы имели в строгом смысле то-то и то-то, это тоже не вызывает отторжения. И вот в части, связанной с разделением правового и социального, эта теория обладает огромной объяснительной силой и может использоваться, как она используется, например, нами в текстах. Словом, это очень хорошая вещь.

Действительно, с цивилистическими концепциями я ознакомился при прочтении последних глав монографии [...] под редакцией Нерсесянца. И там, конечно, идет некоторых отход от исходных предпосылок самой теории, и как единое целое, наверное, эту теорию трудно оценивать. И все-таки юриспруденция – неформальная наука, никакому [...], наверное, либертарная концепция тоже не может на это претендовать.

Тем не менее противоречие, которые заметил Юра, мне не кажутся реальным. Я считаю, что с собственностью... вот эта предпосылка, которая прозвучала и которую ты пропускаешь, речь идет о том, что обществу необходим механизм распоряжения имуществом, механизм распоряжения материальными ресурсами. И критерий правового равенства – он формальный и он показывает, что разные механизмы, и механизм частной собственности, основанный на понятии гомстединга, знакомый нам, и механизм, описанный тобой, основанный на всеобщности права украсть, и механизм потлача какой-нибудь – они реально отвечают этому критерию.

И есть механизмы, которые не отвечают. И в этом смысле я так и не получил устроившего меня ответа относительно того, что такое ненорма, т.е. некое положение в законе, которое не может признано нормой вообще и к которому поэтому неприменимо понятие «правовое» и «неправовое». Мне по-прежнему кажется, что теория позволяет применение к любой норме, к самой безумной, к верблюду или к воровству, указать довольно однозначно, правовая она в смысле этого определения, или неправовая.

При этом в категорию правовых попадут действительно удивительные вещи... И дальше можно объяснять, в силу ли традиции, или в силу культуры, или в силу их хронической неэффективности они не оказались принятыми и никогда не будут, будем надеяться, использоваться в жизни.

Но сам по себе именно этот критерий, критерий разделения на правовое и социальное мне кажется достаточно формальным для того, чтобы я со своим математическим бэкграундом его спокойно использовал. И этим данная теория очень ценная вещь, за которую я благодарен людям, которые развили эту теорию и вложили этот инструмент в наши руки.

Гр. С. Спасибо. Валерий Валерьевич, пожалуйста.

Валерий Кизилов. Я хотел бы сделать замечание по поводу принципа равных стартовых возможностей. По-моему, это аналитически очень неудобное понятие – равные стартовые возможности. Как вообще можно понять, что это такое? [Как вообще можно], чем-то определить равные возможности?

Есть вещи, которые кажутся очевидными: инвалид и здоровый человек – это такое явное, объективно наблюдаемое биологическое неравенство. Но мы же не хотим, наверное, все свести именно к биологическому неравенству людей. Когда говорим об этом принципе, мы держим в уме, что инвалид может быть миллиардером, он может быть даже президентом США, как известно из истории.

Значит, для того, чтобы оценивать, есть у нас равные возможности или нет, надо использовать такие-то другие шкалы: экономическую шкалу, то есть, финансовое состояние человека, возраст, отношения с другими людьми, какие-то культурные факторы.

Но они, во-первых, далеко не все объективно измеримы. И, во-вторых, даже если по каждой из этих шкал можно сделать объективное измерение, непонятно, как их взвешивать, чтобы получить какой-то средневзвешенный индекс, показывающий насколько этому человеку хорошо, насколько у него благополучные стартовые возможности.

И, в третьих, даже если бы мы получили такой индекс и могли бы про каждого человека сказать, что, да, у этого человека недостаточные стартовые возможности, а у этого – избыточные, то у нас нет совершенно никакого объективного или логически очевидного норматива, который бы показал, до какой степени это надо сглаживать. Надо ли, чтобы у всех были абсолютно одинаковые возможности, или есть какой-то минимальный разброс, который мы можем допустить? А если этот минимальный разброс измеряется количественно, то какая же должна быть количественная мера? Это решение в любом случае будет произвольным. Это будет произвол.

И тут еще, если вспомнить оборотную сторону медали. Обеспечение этих равных стартовых возможностей обязательно будет означать насилие против конкретных людей, ограничение их конкретных индивидуальных прав, перераспределение ресурсов. В результате получится, что мы жертвуем очевидным правовым принципом, правовым порядком, правами человека ради того, что нельзя измерить, нельзя четко определить и нельзя сколько-нибудь объективно описать. Такое у меня впечатление возникло по ходу этого обсуждения.

Гр. С. Спасибо. Кто еще хотел бы выступить.

Антон Суслонов. Да, вот например, обеспечение представительства нормальных людей в Госдуме.

[смех в зале]

Валентина Лапаева. В том-то и дело, что перед нами институт выборного представительства, и он каждый раз нащупывается очень тонкими способами...

Гр. С. Спасибо. Анатолий Игоревич, пожалуйста.

А. Левенчук. Я хотел бы также поблагодарить за выступление и вообще за все эти материалы, которые у нас есть, потому что мы реально их используем в работе. Это действительно очень странный такой момент, но мы реально используем в нашей работе. Я тут с Виктором совершенно солидарен, в его оценке пригодности вот этой концепции для человека, который вынужден заниматься разборками с государством, и вот это разделение на противоречие между правовым государством и социальным государством в рамках одной и той же организации, вот это для нас явилось очень интересным.

Потому что противоречие, о котором здесь говорили, всегда было для нас очевидным, мы всегда о нем говорили. Но понятийный аппарат, в котором мы смогли это выразить, да и сам заход с точки зрения права – все это действительно оказалось очень плодотворным.

Потому что мы пытались выразить это по-простецки, как бы из экономико-экономического дискурса, а выясняется, что рассмотрение должно быть другое, надо было заходить с правовой стороны, там другие слова, другая система понятий, можно выстраивать какой-то другой набор аксиом, и это оказалось для нас очень плодотворным.

Второй момент – это то, что попытка сделать правовую концепцию, в основе которой лежит какая-то аксиоматическая модель, а потом из нее выводятся логически все те рассуждения про право, она, конечно, очень плодотворна. Вообще, как любая такая попытка построить что-то из логики, она достаточно плодотворна.

Далее, мы можем обсуждать следующее. Во-первых, мы можем обсуждать, а почему взят этот набор аксиом, а не этот набор аксиом – это Юрий говорит. Он говорит, что либертарный набор аксиом вот этот, а почему вот это либертарный, а не на примерно тех же основаниях чуть-чуть подкрутим. Так же, как с геометрией – мы можем получить немножко неэвклидову геометрию, но там же тоже геометрия, тоже нормально, тоже логика есть. Вот можно по этой линии пройти, обсуждать, какие это аксиомы. Но тут ответ такой: верим вот в это, или это историческая практика, как нам было сказано. Мы вот этот набор аксиом восстановили каким-то образом из жизни, просто посмотрев глазами историка. Это самые аксиомы.

Есть еще интересный вопрос, на который нам сейчас обратили внимание, мы сейчас с ним начинаем работать, что, вроде как, еще и бывает, логика сама меняется. То есть, логика всегда была более или менее одинаковая-одинаковая, а вот последнее время люди начали точно так же проблематизировать саму логику.

В частности, нам так и говорили: ну, вот, та логика, которую юристы учили в начале века, и та логика, которая сейчас используется в обществе для размышления, она другая. И это говорили люди, которые много лет занимались методологией профессионально, и можно было бы подумать, что из этого [взять] для теории. Но я считаю, что это достаточно вторичные вещи, и мы могли бы даже уже сейчас использовать этот аппарат как реальный полезный аппарат предложенной логики, предложенной аксиоматики.

Единственное что смущает, что в какой-то момент вот этот вот аксиоматический, логический подход вдруг как-то так – раз! – и мы начинаем говорить, что вот тут логика заканчивается и мы должны посмотреть в природе, как оно там на самом деле. В связи с этим мы должны положить предел вот этой нашей логической теории.

Вот этого момента я не очень понял, и, в частности, вопросы Григория были, как там с выводом, и был ответ: ну да, у нас есть логические основания, мы развиваем-развиваем-развиваем и смотрим, опять же, как у нас в истории это происходит, как у нас это в обществе...

Все-таки это два разных типа рассуждения: какие права мы считаем правами человека и какие права в обществе сейчас, в общественном сознании мы социологическим методом можем померить. Научным каким-нибудь, и сказать, что они там, в обществе считают правами человека. Вот эти два разных типа рассуждения, которые – которые как бы в одной фразе один, а в другой фразе другой, они сильно сбивают с толку, и хотелось бы попросить методологически провести там границу. Собственно, всё.

Гр. С. Спасибо. Владимир Александрович, может быть, вы хотите что-то сказать в заключение?

А. Куряев. Позвольте короткую реплику, буквально два предложения.

Гр. С. Пожалуйста.

А. Куряев. У вас прозвучало два направления правовой мысли – позитивизм этот силовой и вот эта юридическая концепция. Но не прозвучало еще одного обоснования права – с точки зрения утилитаризма, когда полезность норм обосновывается их ролью для обеспечения устойчивости общества. Хотелось бы в будущих исследованиях об этом прочитать или услышать.

Гр.С. А может быть, современный позитивизм – это интеллектуальный внук того утилитаризма?

Ю. Кузнецов. Да что там внук – совершенно конкретный наследник. Достаточно почитать Остина, ученика Бентама, который развивал свою юридическую концепцию, чисто позитивистскую.

{имеется в виду английский правовед Джон Остин (John Austin); см. материал о нем на сайте Стэнфордской философской энциклопедии: http://plato.stanford.edu/entries/austin-john/ - прим. Гр.С.}

А. Куряев. Тогда еще Юре Кузнецову реплика по поводу примера с воровством, когда мы запрет на воровство можем устанавливать, а можем не устанавливать. Но ведь последствия для общества будут совершенно разными.

Гр. С. Напомню, это реплика была, а не вопрос, т.е. ответ не предполагается, Юра, хорошо? Спасибо. Владимир Александрович, пожалуйста.

В. Четвернин. Несколько слов, да. Спасибо вам большое за очень плодотворное обсуждение, у меня возникло сразу много интересных мыслей. Единственно, у меня вопрос к Юре Кузнецову. Я не совсем понял, вы серьезно приводили вот этот вот пример с воровством как с всеобщей нормой?

Ю. Кузнецов. Абсолютно серьезно.

В. Четвернин. Воровство как всеобщая норма отрицает собственность. Я утверждаю, что свобода и собственность – это одно и то же. А воровство отрицает собственность. Вообще, логически можно представить себе еще одну форму свободы, помимо права. Она называется произвол, или господство силы.

Ю. Кузнецов. Я утверждал лишь следующее... Если говорить формально и коротко, то я говорил только то, что принцип формального равенства не тождественен принципу собственности. Если вы вводите принцип формального равенства, этого недостаточно для того, чтобы обосновать собственность.

В. Четвернин. Формальное равенство – равенство в свободе. Свобода и собственность – одно и то же. Я приводил пример с Прокрустовым ложем, там тоже формальное равенство, то есть применение одинакового масштаба к фактически разным лицам.

Ю. Кузнецов. Тогда стоит ли вводить дополнительный термин, который может означать нечто другое, чем то, для обозначения чего он введен?

В. Четвернин. Я буду думать, у меня много интересных мыслей появилось по этому поводу, спасибо.

Уважаемые дамы и господа! Я хотел бы еще раз подчеркнуть, что принцип формального равенства права абстрагируется от фактических различий между людьми. В неразвитых правовых системах это меньше выражено, в развитых – больше выражено. И в частности, право утверждает, что люди равноправны, или равны в своих правах и свободах независимо от их имущественного положения, независимо от их имущественных различий. Вот как вы совместите равенство независимо от имущественных различий с принципом социального государства, который утверждает [обратное]?

Кстати, если взять Конституцию Российской Федерации (она очень интересна как документ, как памятник политико-правовой мысли, Конституция Российской Федерации 1993 года), то вот там, в статье 7, где говорится о социальном государстве, там не сказано, что это такое государство, которое занимается перераспределением национального дохода, устанавливает льготы, квоты и т.д.

Там говорится, что это такое государство, которое действует в том направлении, чтобы создавались бы такие условия, при которых, может быть, всем будет лучше, чем сейчас. Не более того.

Потому что иное противоречило бы другой статье конституции, которая утверждает, что государство гарантирует равенство прав и свобод независимо от имущественных различий.

Вот к сожалению, этого такие люди, как судьи конституционного суда, не понимают. Они, наоборот, трактуют так. Например, говорят: у нас в России социальное правовое государство, а равенство и справедливость в социальном правовом государстве означает, что нужно все взять и поделить. Причем, в пользу бедных, естественно.

Гр. С. Спасибо. Позвольте мне завершить семинар следующими краткими словами.

Огромная благодарность сегодняшнему докладчику. Думаю, все присутствующие согласятся, что этот семинар был один, я не знаю, самый лучший или один из лучших.

В. Четвернин. Но не самый лучший?

Гр. С. А это неизвестно. Обратите внимание, что я сказал: все присутствующие согласятся. То есть, с тем, что это «один из» – я уверен, что с этим согласны все, а насчет «самый лучший» – тут могут быть разные мнения.

Во всяком случае, семинар был один из самых подготовленных, качественных и интересных. У нас давно не было столько народу.

Второе, теперь как участник семинара, не как ведущий. Вот эта коллизия с терминами. Эта коллизия обнаружила совершенно очевидный параллелизм между нашими братьями по разуму за стенкой, отделяющей одну науку от другой, и нами. Ведь это же очень знакомый упрек к Мизесу и Ротбарду: что же это вы называете рынком то фактически существующее, то идеальную модель свободного обмена, которая в жизни не была и имеет логическую природу? Что это вы деньгами называете то экономико-теоретическую концепцию, которая строится на аксиоматических основаниях и незыблема как гранитная скала, то институты, эти то лоскутки, то тряпочки, то монетки, которые портит государь, или бумажки, которые инфлируются государством? Вы, говорят критики, как-то определитесь.

И я бы здесь присмотрелся не к этой очевидной параллели логического и исторического [в наших науках], а к желанию ученых обоих миров сохранить единственность термина. Не делить, не дублировать терминологический ряд, не придумывать отдельное. Мне кажется, вот здесь очень интересная проблема, я не знаю, только могу подозревать, с чем это связано. Мне кажется, что это связано с задачами, так сказать, полемикопригодности науки. Потому что как только вы раздвоили терминологический ряд, вы породили нечто избыточное по отношению к вашим оппонентам и тут же вылетели в этакую субнауку.

И вместо спора получается то, чего, может быть, [оппоненты] от нас бы и хотели: вместо спора о сущностных, содержательных, важных вещах, которые ведут к тревожным и обязывающим выводам, пойдет вот это вот непрерывное – и дурное расширение – науки в кавычках. Когда наука становится чем-то вроде художественной литературы. «Это можно описать и так, и этак, и еще вот так, а можно еще и так...»

В. Агроскин. Тогда строгие высказывания станут тавтологией, которые не будут никому интересны.

Гр. Сапов. Да-да, и более того, в избыточности станут находить не слабость, а силу. Потому что это даст возможность выделять новые направления в науке или там разделять существующее направление на три. С последующим разрастанием академических возможностей, возможностей влияния и так далее.

[голос -- неразброчиво]

Нет, ну это пожалуйста, не будем строги к этим людям, но тем не менее для науки в целом, конечно, это ущерб, девальвация и так далее. Вот это мне показалось важным сказать.

И еще одна вещь относительно соотношения фундаментального и прикладного. Анатолий Игоревич, конечно же, фундаментальная наука существует. И конечно же, существуют универсальные достижения, и конечно же, прикладники используют фундаментальную науку, испытывая благодарность и признательность к людям, которые этим занимаются. И наоборот, [прикладникам признательны] люди, которые делают фундаментальную науку. И естественно, что любому теоретику электричества приятно смотреть на электростанцию.

Семинар закончен. У нас штатное время здесь было три часа. Мы перебрали пять минут. Теперь можно [здесь] попить кофе [или] договорится куда-то вместе пойти.

Спасибо вам.

В. Четвернин. Спасибо большое.

Вернуться наверх